Énoncé de principe : Ombudsman de l'approvisionnement - Accès aux documents et aux renseignements

Introduction

Cet énoncé vise à déterminer les documents et les renseignements requis pour permettre à l’ombudsman de l’approvisionnement (OA) d’entreprendre l’examen d’une plainte relative à l’attribution d’un contrat, conformément aux exigences de la Loi sur le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux (la Loi) et le Règlement concernant l’ombudsman de l’approvisionnement (le Règlement).

Contexte

D’après le mandat qui lui est conféré par la Loi, le Bureau de l’ombudsman de l’approvisionnement (BOA) est chargé d’examiner les plaintes déposées par les fournisseurs en lien avec certains contrats attribués par des ministères et organismes. La décision de l’OA d’examiner une plainte est fondée sur les documents qui lui sont fournis par le plaignant. La plainte écrite, tout comme les documents connexes qui sont présentés par le plaignant, sont évalués par rapport aux dispositions connexes du Règlement. On peut ainsi déterminer si la plainte relève des paramètres réglementaires régissant les activités d’examen du Bureau. Cet exercice permet essentiellement de faire le rapprochement entre les détails de la plainte et les divers éléments des articles pertinents du Règlement. Il faut décider dans un délai de dix jours ouvrables suivant le dépôt de la plainte si celle-ci relève du mandat d’examen de l’OA.

Une fois qu’une décision est prise, l’OA doit en informer le plaignant et le ministère concerné aux termes du Règlement. Toujours selon le Règlement, la plainte et les documents s’y rapportant doivent être fournis au ministère. Il s’agit d’informer ce dernier du dépôt de la plainte et d’obtenir son point de vue et ses commentaires dans le cadre des exigences d’application régulière de la Loi, si l’on décide d’examiner la plainte.

Une fois qu’il décide de réaliser un examen, l’OA demandera au ministère concerné de lui fournir des documents et des renseignements concernant l’attribution du contrat faisant l’objet de la plainte, tout dépendant de la nature de celle-ci, incluant les documents disponibles ayant trait au :

  • « dossier contractuel », qui renferme généralement les documents sur le processus de passation de contrats du ministère ou de l’organisme (p. exemple, les demandes approuvées, les demandes de soumissions, les questions et les réponses soumises en période de soumission, toutes les soumissions reçues, les rapports d’évaluation, les contrats);
  • « dossier de programme », qui renferme généralement les documents permettant de déterminer la stratégie d’approvisionnement, d’établir les énoncés des travaux ou tout autre aspect technique du besoin.

Le BOA demandera également au ministère de lui fournir les documents d’orientation (p. ex., politiques, directives, procédures) qu’il a utilisés dans le cadre du processus d’approvisionnement en question.

Question à l’étude

La question soulevée et qui fait l’objet du présent document est de déterminer si le BOA devrait évaluer le bien-fondé d’une plainte conformément aux exigences de la Loi et du Règlement, lorsqu’il effectue un examen (plutôt que de déterminer s’il y a lieu ou non d’effectuer un examen), en se fondant sur :

  • les documents et les renseignements fournis par le plaignant, ainsi que les documents et les renseignements jugés pertinents par le ministère; ou
  • les documents et les renseignements fournis par le plaignant ainsi que les documents et les renseignements jugés pertinents par le ministère, de même que d’autres documents et renseignements jugés pertinents par le BOA en lien avec toute partie du processus d’approvisionnement pour l’attribution du contrat en question.

Mandat d’examen des plaintes des fournisseurs

Aux fins du présent document, l’OA détient le pouvoir d’examiner les plaintes des fournisseurs au titre de l’article de loi pertinent, c.-à-d. l’article 22.1 (3) (b) :

  • examiner toute plainte relative à la conformité, avec les règlements pris en vertu de la Loi sur la gestion des finances publiques, de l’attribution d’un marché de l’État en vue de l’acquisition de matériel ou de services par un ministère qui serait assujetti à l’Accord, au sens de l’article 2 de la Loi de mise en œuvre de l’Accord sur le commerce intérieur, si sa valeur n’était pas inférieure à la somme prévue à l’article 502 de cet accord;

Le paragraphe 12 (1) du Règlement décrit les facteurs à prendre en considération lors de l’examen de l’attribution d’un contrat.

Le paragraphe 9 (2) du Règlement permet à l’OA de demander aux ministères et organismes, de même qu’au plaignant, de fournir les documents et les renseignements nécessaires à l’examen, en vue d’en faciliter le déroulement.

  • 9 (2) S’il examine la plainte aux termes du paragraphe (1), l’ombudsman de l’approvisionnement peut demander au plaignant et au ministère contractant de lui fournir tout document ou renseignement nécessaire à son examen.

Le présent document met donc l’accent sur les documents et les renseignements nécessaires à l’examen d’une plainte, aux termes des exigences de la Loi et du Règlement précités.

Partie 1 : Arguments en faveur de l’accès aux documents et aux renseignements

Définitions

Même s’il est question d’« examen » et d’ « ombudsman » dans la Loi et le Règlement, aucun de ces termes n’est défini. Voilà pourquoi les définitions communes de ces termes seront utilisées aux fins du présent document.

  • « Examen » – Le Black’s Law Dictionary définit le terme « examen » comme suit : « 1. prise en considération, vérification ou réexamen d’un sujet ou d’une chose » [traduction].
  • « Ombudsman » –  L’Institut international de l’Ombudsman définit le rôle d’un ombudsman comme suit : protéger les personnes contre la violation des droits, l’abus de pouvoir, les erreurs, la négligence, les décisions injustes et la mauvaise administration, et améliorer l’administration publique tout en faisant en sorte que les actions du gouvernement soient plus ouvertes et à ce que celui-ci devienne plus responsable envers le public sur le plan de l’administration [traduction].

Analyse

Un examen réalisé en vertu de l’alinéa 22.1 (3)b) de la Loi a pour objectif d’évaluer la conformité de l’attribution d’un marché de l’État aux règlements de la Loi sur la gestion des finances publiques. Ni la Loi ni le Règlement ne restreignent l’examen à une partie du processus d’approvisionnement ou uniquement à l’étude des motifs et des faits sur lesquels la plainte est fondée. Le Règlement exige plutôt que l’OA prenne certains facteurs en considération lorsqu’il examine une plainte liée à l’attribution d’un contrat. Plus particulièrement, le paragraphe 12(1) du Règlement fait état des facteurs minimaux devant être pris en compte :

« Dans le cadre de son examen, l’ombudsman de l’approvisionnement prend en considération tout facteur pertinent, notamment :

  • le fait que, n’eût été les actions du ministère contractant, le plaignant aurait pu avoir des chances raisonnables de se voir attribuer le marché de l’État;
  • la gravité du manque de conformité avec les règlements pris en vertu de la Loi sur la gestion des finances publiques;
  • le défaut ou le refus du plaignant de fournir au ministère contractant des renseignements sur ses produits et services à la demande de ce dernier;
  • l’ampleur du préjudice subi par le plaignant;
  • l'ampleur des manquements à l'équité, à l'ouverture ou à la transparence du processus d'acquisition en cause;
  • le fait que l’une ou l’autre des parties en cause ait été de mauvaise foi. »

Afin de pouvoir au moins tenir compte de ces facteurs lors de prise en considération, de vérification ou du réexamen de l’attribution d’un contrat, tout examinateur a besoin des documents et des renseignements liés au processus d’approvisionnement, lequel « débute au moment où une entité décide des produits ou services à acquérir et se poursuit jusqu’à l’attribution du marché ». La méthodologie d’examen du BOA est donc conçue de manière à déterminer si le processus d’approvisionnement utilisé par le ministère concerné est conforme au Règlement. Voilà pourquoi la méthodologie du BOA repose sur les facteurs suivants du paragraphe 12(1) lors de l’examen d’une plainte en lien avec l’attribution d’un contrat :

  • Une évaluation de la « possibilité raisonnable » que le contrat contesté soit attribué au plaignant pourrait comprendre l’examen de la probabilité que sa soumission soit retenue selon le bien-fondé de la soumission comme telle et parmi tous les soumissionnaires concurrents.

    L’élaboration d’une rétrospective pour déterminer si les actions du ministère ont nui ou non d’une manière ou d’une autre à la probabilité que le plaignant obtienne le contrat; ont nui à la capacité du plaignant de présenter une soumission, ou, pour déterminer si les actions en question ont favorisé la soumission d’un concurrent, consciemment ou par inadvertance, requiert le déroulement d’un examen complet et rigoureux des événements, des procédures et des mesures appliquées, de l’établissement du besoin à l’attribution du contrat.

  • Il faut tout d’abord déterminer s’il y a un manque de conformité ou non avant d’en évaluer la « gravité ». S’il y a effectivement un manque de conformité, il faut en établir la nature et la gravité dans le cadre du processus d’approvisionnement. Puisqu’un manque de conformité peut se produire à n’importe quelle étape du processus d’approvisionnement, le BOA examine tous les aspects du processus en question, qui débute au moment où une entité décide des produits ou services à acquérir (habituellement accompli par le chargé de projet/le gestionnaire de programme) et se poursuit jusqu’à l’attribution du marché (habituellement accompli par l’autorité contractante), en vue de déterminer s’il y a un manque de conformité ou non et d’en évaluer la gravité.

  • Nous nous attendons à trouver des preuves du « défaut ou du refus du plaignant de fournir au ministère contractant des renseignements sur ses produits et services à la demande de ce dernier » dans les dossiers du ministère concerné. Nous ne nous attendons pas à ce que le plaignant fournisse ces preuves dans le cadre de sa plainte ou autrement.

  • Lorsqu’il s’agit d’évaluer « la mesure dans laquelle on a porté préjudice au plaignant pendant le processus d’appel d’offres », l’examen doit viser à déterminer si le plaignant a pu soumissionner le besoin, auquel cas, il faut aussi établir la façon dont la soumission du plaignant a été traitée et la façon dont elle a été traitée par rapport aux autres soumissions prises en considération par le ministère. L’examen doit tout d’abord permettre d’établir si l’on a effectivement porté préjudice à la soumission du plaignant d’une manière ou d’une autre, directement ou indirectement, par exemple en favorisant la soumission d’un concurrent, auquel cas la gravité du préjudice doit être évaluée. Pour ce faire, le BOA examine tous les aspects du processus en question, qui débute au moment où une entité décide des produits ou services à acquérir (habituellement accompli par le chargé de projet/le gestionnaire de programme) et se poursuit jusqu’à l’attribution du marché (habituellement accompli par l’autorité contractante).

  • Lorsqu’il évalue la mesure dans laquelle l’on a porté préjudice à l’équité, l’ouverture ou à la transparence du processus d’approvisionnement, le BOA utilise les définitions provisoires qu’offre le Secrétariat du Trésor (SCT) pour les termes « équité », « ouverture » et « transparence ». Par conséquent, l’examen vise à déterminer si le processus d’attribution d’un contrat :
    • a été mené de manière à placer sur un pied d’égalité le plaignant et tous les fournisseurs (équité);
    • a permis au plaignant et aux autres fournisseurs de présenter leur soumission (ouverture);
    • est justifiable en raison des décisions qui ont été prises, et qu’il a donné les mêmes renseignements au plaignant qu’aux autres soumissionnaires en temps opportun (transparence).

    si ce n’est pas le cas, il faut établir la mesure dans laquelle ces principes, individuellement ou collectivement, pourraient avoir nui (porté préjudice) au processus d’approvisionnement. Pour ce faire, le BOA examine tous les aspects du processus en question, qui débute au moment où une entité décide des produits ou services à acquérir (habituellement accompli par le chargé de projet/le gestionnaire de programme) et se poursuit jusqu’à l’attribution du marché (habituellement accompli par l’autorité contractante).

  • Lorsqu’il tente de déterminer s’il y a eu intention de tromper pendant l’élaboration ou l’exécution du processus d’approvisionnement, le BOA doit examiner tous les aspects du processus en question, qui débute au moment où une entité décide des produits ou services à acquérir (habituellement accompli par le chargé de projet/le gestionnaire de programme) et se poursuit jusqu’à l’attribution du marché (habituellement accompli par l’autorité contractant).

Même si l’expérience a montré que chaque plaignant est unique et doit faire l’objet d’un examen axé sur les différents aspects du processus d’approvisionnement, les examens réalisés en vertu de la Loi et du Règlement doivent au moins porter sur tous les facteurs précités.

Voilà pourquoi le dossier de programme s’avère nécessaire, du fait qu’il devrait renfermer les documents et les renseignements démontrant la manière dont le chargé de projet en est arrivé aux décisions clés, notamment la façon dont le contenu de l’énoncé des travaux a été établi, la façon dont/la raison pour laquelle la stratégie d’approvisionnement recommandée ou utilisée dans le cadre du processus a été choisie, ainsi que la façon dont les critères d’évaluation ont été élaborés.

Le dossier contractuel s’avère tout aussi nécessaire, du fait qu’il devrait renfermer des documents et des renseignements, notamment sur la façon dont la stratégie d’approvisionnement a été choisie, la façon dont la méthode d’approvisionnement a été choisie et appliquée, les résultats individuels d’évaluation des soumissions, ainsi que la façon dont la sélection s’est faite parmi les soumissionnaires concurrents.

Par conséquent, en vue d’examiner une plainte en fonction de ces facteurs réglementaires, il faut avoir accès aux documents et aux renseignements que renferment habituellement le dossier de programme et le dossier contractuel.

Partie 2 : Processus d’examen du TCCE par rapport au processus d’examen de l’OA

Il a été suggéré qu’étant donné que le Règlement a été élaboré en fonction du Règlement sur le Tribunal canadien du commerce extérieur (TCCE), le processus d’examen des plaintes déposées auprès du BOA devrait surtout s’inspirer du Règlement sur le TCCE. Cette section cerne brièvement les principales différences entre les deux processus organisationnels et précise en quoi le processus d’examen des plaintes déposées auprès du BOA diffère ce celui du TCCE.

Les différences fondamentales

  1. Le TCCE est un tribunal d’archives. Il a le pouvoir de contraindre les témoins à témoigner et à produire des documents. Le BOA n’est pas un tribunal d’archives. Il ne détient pas le pouvoir de contraindre les témoins à témoigner ou à produire des documents.
  2. Le TCCE se doit d’élaborer des règles en se conformant aux exigences relatives à la demande ou à la production de documents. L’OA peut demander les documents et les renseignements nécessaires à la tenue de l’examen.
  3. Le TCCE peut rendre une décision uniquement en fonction de documents ou peut demander la tenue d’une audience au cours de laquelle les témoins peuvent être interrogés et contre-interrogés pour vérifier la véracité des faits. Aucune disposition n’autorise l’OA à diriger des audiences en vue de rendre des décisions.
  4. En vertu de la loi, le TCCE doit s’en tenir au sujet de la plainte. Toujours aux termes de la loi, l’OA doit tenir compte de tous les facteurs figurant au paragraphe 12(1) du Règlement concernant l’OA.
  5. Même si le TCCE et le BOA peuvent uniquement faire des recommandations, l’institution fédérale visée doit mettre en œuvre dans toute la mesure du possible les recommandations formulées par le TCCE puisque c’est un tribunal.

Marche à suivre pour la formulation de constatations et de recommandations

À titre de tribunal, le TCCE enquête sur des plaintes et rend des décisions. Le processus du TCCE est accusatoire et fondé sur des règles strictes à l’égard des preuves/procédures. En règle générale, il incombe au plaignant de prouver le bien-fondé de son cas, selon la prépondérance des probabilités. Si la procédure est accusatoire, chacune des parties au différend veille à ses propres intérêts en tant qu’interrogatrice principale, en veillant à poser les questions bénéficiant leur cause ou les questions permettant de réfuter celle de leur opposant. Chaque partie doit s’assurer que tous les documents et les renseignements pertinents sont présentés au Tribunal.

Conformément au rôle d’un ombudsman défini par l’Association internationale des ombudsmans, ce dernier requiert que les examens se déroulent selon un processus inquisitoire (plutôt que selon un processus accusatoire). Aux termes d’un processus inquisitoire, aucune règle de preuve et de procédure ne s’applique et le fardeau de la preuve n’incombe à aucune des parties au différend. À ce titre, un processus inquisitoire dépend du décideur (l’ombudsman), qui dirige le processus d’examen, en :

  • participant à l’examen,
  • faisant preuve d’initiative pour rechercher la vérité, peu importe qui en bénéficie,
  • agissant comme interrogateur principal, pour veiller à ce que les questions appropriées soient posées,
  • veillant à ce que tous les documents et les renseignements pertinents soient obtenus,
  • s’assurant du bien-fondé des constatations,
  • agissant de façon neutre et en recueillant des documents et des renseignements pertinents pour toutes les parties,
  • agissant minutieusement pour ce qui est des documents et des renseignements.

Puisque le Règlement n’indique aucunement le processus d’examen à suivre, le BOA a mis en œuvre un processus reflétant les principes décrits ci-dessus, de manière à conserver une approche inquisitoire lors de la tenue d’examens, en conformité avec le rôle d’un ombudsman.

Comme il est décrit dans la partie précédente, il faut évaluer tous les documents et les renseignements requis pour tirer les conclusions qui s’imposent, y compris les facteurs cités au paragraphe 12(1) du Règlement, lorsqu’il s’agit d’examiner le processus d’attribution d’un contrat.

En vertu du paragraphe 9(2) du Règlement, l’ombudsman de l’approvisionnement peut demander qu’on lui fournisse tout document ou renseignement « nécessaire à l’examen ». Contrairement au TCCE, qui utilise un processus accusatoire où les parties jouent un rôle actif et où chacune d’entre elles doit veiller à ce que les documents et les renseignements en faveur de leur cause soient présentés au Tribunal, le Règlement concernant l’OA ne fait nullement mention du rôle du ministère pour ce qui est de déterminer les documents ou les renseignements « nécessaires à l’examen ». Par ailleurs, il n’y a aucune mention de restriction ou de qualification s’appliquant au droit de l’OA de demander des documents ou des renseignements qu’il estime nécessaires à l’examen.

Partir 3 : Quelle est la norme d’interprétation?

Il a été suggéré qu’un ministère devrait être tenu de présenter des documents et des renseignements uniquement s’il estime qu’ils se rapportent à une plainte, soit en fonction de sa propre « norme d’objectivité », plutôt que des documents jugés nécessaires par l’OA pour examiner une plainte, en vertu des exigences de la Loi et du Règlement.

Dans la décision qu’elle a rendue en 2001 dans l’arrêt Alberta (Information and Privacy Commissioner) c Alberta Teachers’ Association, la Cour suprême, a cité Dunsmuir en déclarant ce qui suit : « Lorsqu’un tribunal administratif interprète sa propre loi constitutive ou une loi étroitement liée à son mandat et dont il a une connaissance approfondie, la déférence est habituellement de mise. »

En discutant de l’application des deux normes de contrôle (soit la norme de la décision raisonnable et la norme du bien-fondé) la Cour a déclaré ce qui suit, en lien avec le contrôle judiciaire d’une mesure administrative;

Elle n’empêcherait pas le contrôle judiciaire selon la norme de la décision raisonnable lorsque l’interprétation de la loi constitutive du tribunal est en cause. Elle n’éliminerait pas non plus le contrôle du bien-fondé des décisions du Tribunal interprétant sa loi constitutive, lorsqu’il s’agit de trancher « une question constitutionnelle, une question de droit qui revêt une importance capitale pour le système juridique dans son ensemble et étrangère au domaine d’expertise du décideur, ou une question relative à la délimitation des compétences respectives de tribunaux spécialisés concurrents.

  • « si la décision visée par le contrôle judiciaire a trait à l’interprétation et à l’application de la loi constitutive du tribunal administratif ou d’une loi connexe qui relève elle aussi essentiellement du mandat et de l’expertise du décideur, et qu’elle ne soulève pas de questions de droit générales, au-delà des aspects administratifs du régime législatif en cause, la juridiction de révision devrait se montrer déférente en appliquant la norme de la décision raisonnable. »

La Cour suprême du Canada a plus tard résumé ces propos comme suit  :

  • En d’autres termes, depuis l’arrêt Dunsmuir, pour que s’applique la norme de la décision correcte, la question doit non seulement revêtir une importance capitale pour le système juridique, mais elle doit aussi être étrangère au domaine d’expertise du décideur.

Puisque la détermination des documents et des renseignements requis pour l’examen de l’attribution d’un contrat, en tenant compte des facteurs qui doivent être considérés par l’OA en vertu du paragraphe 12(1) du Règlement, relève clairement de l’expertise de l’OA, et qu’elle ne soulève pas de questions de droit générales au-delà des aspects administratifs du régime législatif en cause, ne représente pas une question constitutionnelle, ne constitue pas une question de droit qui revêt une importance capitale pour le système juridique dans son ensemble, ou une question relative à la délimitation des compétences respectives de tribunaux spécialisés concurrents, la décision précitée de la Cour suprême du Canada vient appuyer la position selon laquelle une certaine déférence est de mise quant à l’interprétation de l’OA à l’égard du paragraphe 9(2) du Règlement (c.-à-d. la loi constitutive de l’OA) aux termes de la norme de la décision raisonnable.

Conclusion

Bien qu’elle soit orientée par le paragraphe 12(1) du Règlement, la détermination de la portée de l’examen incombe à l’OA. Cette détermination est discrétionnaire, sous réserve des paramètres du Règlement et est au cœur même des pouvoirs et du mandat conférés à l’OA.

Lorsqu’il formule des constatations, l’OA doit au moins prendre en considération des éléments figurant au paragraphe 12(1) du Règlement. En vue de se conformer à cette exigence, tous les aspects du processus d’approvisionnement, qui « débute au moment où une entité décide des produits ou services à acquérir et se poursuit jusqu’à l’attribution du marché » doivent être respectés. Pour ce faire, l’OA peut demander les documents ou les renseignements nécessaires à l’examen aux termes du Règlement.

Selon les règles d’interprétation, nous devons conférer aux mots leur sens ordinaire dans le contexte de l’objectif global de la Loi. Selon l’interprétation de l’OA à l’égard du paragraphe 9(2) du Règlement, il est à l’entière discrétion de l’ombudsman indépendant, voire uniquement à sa discrétion, de déterminer les documents et les renseignements nécessaires à l’examen de l’attribution d’un contrat. Cette interprétation correspond davantage à la promotion de l’objectif global de la Loi que l’interprétation plus restreinte, selon laquelle le ministère (l’une des parties du processus d’approvisionnement faisant l’objet d’un examen) devrait décider des documents et des renseignements requis en vue de l’examen du contrat qu’il a attribué par l‘OA.

D’autant plus que la déférence dont la Cour suprême bénéficie devrait être accordée à la façon dont l’OA interprète sa loi constitutive, du fait que la question de déterminer les documents et les renseignements nécessaires à un examen relève de son expertise spécialisée. Par ailleurs, le fait que l’interprétation de l’OA est raisonnable vient appuyer la façon dont il choisit d’interpréter sa loi constitutive.