Rapport de fin de mandat : Frank Brunetta – janvier 2011-décembre 2015

Introduction

L'une des questions les plus difficiles auxquelles j'ai dû répondre au cours des premières réunions que j'ai tenues comme ombudsman avec des fournisseurs est sans doute la suivante : « Le système d'approvisionnement fédéral actuel est-il défectueux? » Et je me souviens de mon malaise, à titre de nouvel ombudsman, à tenter de trouver une réponse à cette question qui me paraissait biaisée. J'empruntais donc la voie diplomatique et répondais que je croyais qu'il n'était pas défectueux à proprement parler, mais qu'il fallait peut-être porter attention à certains enjeux.

C'était il y a cinq ans. Depuis, j'ai eu le plaisir et l'honneur de discuter de la question avec de nombreux autres intervenants, qu'ils soient fournisseurs ou fonctionnaires. Et même si je peux aujourd'hui regarder en arrière et être certain de la réponse que j'ai donnée à l'époque, le temps que j'ai passé à enquêter sur des plaintes et à examiner les pratiques ministérielles m'a permis d'en préciser la seconde partie : il est impératif de porter une attention particulière à certains enjeux.

Les pages qui suivent traitent de quelques-uns d'entre eux. Aucun ne devrait causer beaucoup de surprise. En effet, tous les problèmes que je résumerai ici et qui sont issus des commentaires de milliers de fournisseurs et de fonctionnaires de l'approvisionnement de partout au pays ont déjà été publiés dans de précédents rapports, sous une forme ou une autre. Tristement toutefois, même si de tels documents sont censés défendre la position des nombreux acteurs concernés, ils n'entraînent souvent aucun changement, ou si peu. Des rapports sont publiés, des recommandations formulées… et ça s'arrête à peu près là.

J'ai donc tenté ici de définir ces problèmes dans un plus vaste contexte, en y ajoutant une perspective que le poste d'ombudsman permet d'avoir. En effet, ce dernier fait office d'observatoire. Ma fonction, de par sa nature indépendante et neutre, me permet d'avoir une vue d'ensemble plus objective de la situation. Ainsi, mon but n'est pas de critiquer le système d'approvisionnement ni les personnes qui y travaillent. Je souhaite simplement livrer des observations qui ne sont peut-être pas évidentes aux yeux de ceux qui sont quotidiennement plongés dans le monde complexe de l'approvisionnement. Même lorsque ces problèmes sont évidents, ces derniers ne sont pas toujours en mesure d'influencer la prise de mesures correctives.

Mon mandat m'a également permis d'observer les mesures novatrices mises en place par d'autres administrations, au pays comme à l'étranger, en matière d'approvisionnement. J'en aborderai quelques-unes pour donner une idée des solutions trouvées par d'autres gouvernements pour régler des problèmes semblables aux nôtres. Le fait que d'autres administrations aient trouvé des façons de remplacer beaucoup de pratiques économiquement obsolètes en matière d'approvisionnement, lesquelles sont toujours la norme au gouvernement fédéral, nous sert une bonne leçon d'humilité. Les bureaucrates, à l'évocation de ces initiatives, livreront sans doute leurs traditionnelles réponses sclérosantes : « Rien ne prouve que ces solutions fonctionnent »; « ça ne fonctionnerait pas ici »; « ces administrations sont soumises à des règles différentes des nôtres »; « nous fonctionnons différemment ». Mais voilà, le fait est que ce sont de bonnes idées qui répondent à des enjeux communs auxquels se heurtent quotidiennement les fournisseurs et les fonctionnaires fédéraux du Canada. Il faut cesser de trouver des excuses et assumer nos responsabilités.

J'évoquerai aussi le problème causé par les bases légales de la fonction d'ombudsman de l'approvisionnement. Le type et la nature des enjeux dans lesquels l'ombudsman de l'approvisionnement peut intervenir sont limités par la loi, et ce, au grand regret de nombreux fournisseurs qui ont contacté le Bureau. C'était aussi décevant pour moi que ce l'était, j'imagine, pour eux, de constater que l'enjeu qu'il me présentait ne cadrait pas dans mon mandat.

Une bonne partie des actions que peut poser l'ombudsman de l'approvisionnement et, dans une grande mesure, la manière dont il est autorisé à les poser, est prescrite par la Loi sur le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux et le Règlement concernant l'ombudsman de l'approvisionnement. Par conséquent, l'exécution du mandat dans sa structure légale actuelle ne s'est pas faite sans difficulté. Pour faciliter l'exercice de cette fonction naissante, mais fondamentale à l'avenir, et pour mieux servir les fournisseurs pour qui le Bureau a été créé, je propose dans les pages qui suivent quelques modifications réglementaires nécessaires.

Il est probablement irréaliste de croire que tous les enjeux que je soulève dans le présent document seront traités. Cela dit, il faut tenir compte de chacun d'eux, car c'est par un effet cumulé qu'ils ont contribué à la perception négative qu'ont développée les Canadiens et les Canadiennes à l'égard de l'approvisionnement fédéral. À mon avis, le danger consiste à continuer de les ignorer ou à les considérer comme des cas d'insatisfaction isolés.

Enfin, le nombre de fournisseurs communiquant avec le Bureau depuis son ouverture, il y a sept ans, n'a pas cessé de croître. Durant mon mandat de cinq ans, j'ai assisté à une hausse de 74 % de ces communications, un indice clair et indiscutable d'un besoin. Il est malheureux d'entendre certains commentaires arbitraires, sans fondement pour une comparaison intelligente, sur le « petit » nombre absolu de ces communications, alors qu'il serait plus utile de reconnaître la valeur et l'importance du Bureau dans le système d'approvisionnement. Le Bureau a rempli sa mission de départ en devenant la voix d'un nombre croissant de petites et moyennes entreprises qui hésitent ou qui sont intimidées à la perspective d'avoir à rapporter des enjeux directement à la grosse machine que représente pour elles le gouvernement. Le Bureau offre un mécanisme neutre et indépendant pour examiner les faits lorsque des pratiques systémiques ou indésirables sont soupçonnées. Ce mécanisme représente aujourd'hui un recours sûr pour les fournisseurs qui ont confiance en lui. Bien que ce ne soit pas évident pour tout le monde, le Bureau remplit une fonction utile et nécessaire. Inciter doucement des décideurs passifs à passer à l'action relativement à des enjeux soulevés par des fournisseurs ou des membres du personnel de l'approvisionnement fait partie de cette fonction.

Signature de Frank Brunetta
Frank Brunetta
Ombudsman de l'approvisionnement

Un tout fragmenté

De façon générale, le pouvoir d'acquérir des biens réside dans les mains du ministre des Services publics et de l'Approvisionnement'. Ce pouvoir est ensuite délégué aux ministres des différents ministères et organismes. À leur tour, ces derniers confient aux bureaucrates la responsabilité d'attribuer des contrats et de faire des achats en leur nom. La méthode d'approvisionnement est régie par des traités, des accords commerciaux et des politiques mis en place par le Conseil du Trésor. Ainsi, les ministères sont tenus d'exercer le pouvoir d'approvisionnement qui leur a été délégué dans le respect des paramètres des lois du Parlement et des politiques du Conseil du Trésor, qui établit également des limites financières à la délégation de pouvoirs. Les ministères ayant les pouvoirs délégués doivent les exercer à l'intérieur des balises législatives et politiques établies par le Parlement et le Conseil du Trésor.

Les ministères concernés sont en mesure d'adapter leur cadre stratégique à l'intérieur de ces balises législatives et politiques de manière à répondre aux exigences opérationnelles qui leur sont propres. Les administrateurs généraux jouissent d'une souplesse et d'une discrétion qui leur permettent d'instaurer''' les modalités régissant l'approvisionnement des biens et des services au sein de leur organisation. Autrement dit, ils ont la liberté d'adapter à leur situation opérationnelle l'ensemble des procédures, des processus, des formulaires et des approches en matière d'approvisionnement. Au fil du temps, le cadre d'approvisionnement fédéral est devenu de plus en plus disparate aux yeux des fournisseurs, surtout de ceux qui font régulièrement des affaires avec différents ministères et organismes.

À une époque où le consommateur aspire à plus d'uniformisation et plus d'interopérabilité, les activités d'approvisionnement du gouvernement fédéral semblent errer dans la direction opposée. Leur inconstance et leur variabilité grandissantes ont un coût, qu'il soit direct ou caché, pour les fournisseurs, les ministères et, en fin de compte, les contribuables qui paient la facture. Les exemples de cette incohérence abondent, comme en témoignent les paragraphes suivants.

Chacun pour soi

Les exigences d'une demande de propositions pour des biens ou des services semblables, souvent achetés et banals, peuvent varier considérablement d'un ministère à l'autre. Cette situation a été portée à mon attention au cours de ma première réunion comme ombudsman avec un fournisseur en services de communication. Ce dernier se plaignait d'avoir passé une bonne partie de la journée à préparer une soumission dans le cadre d'une demande de propositions pour une formation sur les médias. Malgré le fait qu'il offrait la même formation à tous les bureaucrates, sans égard à leur ministère d'appartenance, il devait remanier sa soumission de manière à ce qu'elle réponde aux exigences précises de chaque ministère lançant un appel d'offres pour un tel service. Le grotesque d'une approche aussi peu coordonnée pour un besoin aussi banal confondait le fournisseur. Le pire, c'est que ce dernier ne voyait qu'une infime partie du problème global. Cette inefficacité prend une ampleur démesurée quand on considère que chaque ministère, voire chaque unité au sein d'un même ministère, doit consacrer du temps pour définir un besoin et des critères d'évaluation en vue de se procurer, essentiellement, les mêmes biens et les mêmes services. Le tout à l'aide d'énoncés de travaux, de clauses, de formulaires et de processus différents, non uniformisés.

Résultat : pour un même bien ou un même service, les fournisseurs et les ministères perdent du temps et de l'argent à récrire leurs documents en raison de variantes souvent mineures et insignifiantes. J'ai été décontenancé par la réaction d'un haut fonctionnaire influent, bien que peu prévoyant, par rapport à cette inefficacité : « C'est la rançon des affaires. » Peut-être. Mais cette vision paroissiale, en plus d'être alarmante, omet un fait indéniable… le secteur privé a le profit pour seule motivation. Ce qui signifie que le coût de cette variabilité inutile est imposé aux ministères et, en fin de compte, aux contribuables. Et c'est sans compter le coût des heures perdues par le personnel chargé de l'approvisionnement à apporter des modifications mineures à des documents pour l'acquisition de services et de biens identiques.

Certes, nous ne sommes pas les seuls à connaître un tel problème. Mais d'autres administrations ont trouvé des moyens de simplifier les choses. Par exemple, l'Institute for Competition and Procurement Studies, de l'Université Bangor au Royaume-Uni a récemment publié des directives pour uniformiser son processus d'approvisionnement et ainsi réduire les coûts, tant pour le gouvernement que pour les fournisseurs. Ces directives ont été publiées en raison des différentes pratiques adoptées par les responsables de l'approvisionnement, lesquelles imposaient des coûts aux fournisseurs potentiels pour s'y conformer. Ainsi, comme c'est le cas chez nous, les fournisseurs désirant obtenir un contrat avec le Royaume-Uni devaient se plier aux règles et aux pratiques propres à chaque entité gouvernementale. Ce manque d'uniformisation augmentait le coût d'une participation au processus et représentait un obstacle de taille pour les fournisseurs. La procédure ouverte simplifiée qui a été mise en place uniformise le tout de manière à limiter au minimum les coûts, tant pour les acheteurs que pour les fournisseurs.

On serait porté à croire que la conformité aux accords commerciaux représente à elle seule une motivation suffisamment importante pour assurer un certain niveau d'uniformité au sein du gouvernement fédéral. C'est assurément le cas dans certains pays qui ont mis au point un processus d'approvisionnement – et des documents connexes – unique, uniforme et normalisé, couvrant l'ensemble des exigences prévues dans les accords commerciaux d'un point de vue pangouvernemental. Le Canada ne dispose d'aucun cadre légal ni d'aucune procédure opérationnelle uniforme pour les approvisionnements assujettis à des accords commerciaux. Il revient donc à chaque entité d'interpréter les exigences de tels accords et de s'y conformer. L'adoption d'une approche plus normalisée et plus uniforme pour une chose aussi importante que le sont les approvisionnements assujettis à des accords commerciaux serait un bon point de départ pour migrer vers un cadre fédéral plus cohérent et mieux harmonisé. Ce n'est pas chose impossible. Les États-Unis et plusieurs pays européens l'ont fait. Au Canada, le projet de loi 188 de la Saskatchewan, The Best Value in Procurement Act 2015, a, entre autres choses, mis en place des modèles communs pour l'approvisionnement. Si seulement quelqu'un, au gouvernement fédéral, en prenait la responsabilité…

Vous avez terriblement mal rempli votre dernier contrat… en voici un autre

La gestion par les ministères et les organismes des fournisseurs présentant un rendement inférieur est également fragmentée. Il n'existe aucune politique ou base de données pangouvernementale sur le rendement des fournisseurs, ni aucune approche générale pour la gestion du rendement des fournisseurs au gouvernement. Certains ministères se sont dotés de telles politiques, mais tous ne les exécutent pas avec la même diligence. Par ailleurs, les ministères les plus vigilants à cet égard ne sont pas tenus de transmettre les renseignements qu'ils ont sur des fournisseurs au rendement inférieur à d'autres ministères ou organismes. Il n'existe de toute façon aucun mécanisme pour le faire. Cette lacune permet aux fournisseurs reconnus comme ayant un rendement inférieur par un ministère de soumissionner avec succès auprès d'un autre et d'obtenir un contrat de ce dernier. Quelle entreprise permettrait une telle chose au sein de ses franchises? Aucune! Pourtant, rien n'est fait au gouvernement pour combler cette lacune.

Des solutions sont pourtant faciles à trouver… si seulement quelqu'un en avait la responsabilité. Les États-Unis ont par exemple créé un système de récupération des données sur le rendement antérieur et ils exigent de leurs agences qu'elles y entrent une évaluation électronique du rendement des fournisseurs avec qui elles font affaire. Et depuis 2009, aucun contrat ne peut être attribué par un organisme fédéral américain avant que l'agent de négociation des marchés n'ait effectué une détermination de la responsabilité, laquelle inclut le rendement passé du fournisseur. Tous les organismes désireux de passer un marché ont accès à cette information. Ainsi, le gouvernement fédéral américain a relevé le défi et pris des mesures concrètes pour s'attaquer à cet enjeu.

Naviguer sans gouvernail

Voilà seulement quelques exemples du système d'approvisionnement canadien, marqué par une variabilité inutile, un manque de cohérence et une fragmentation évidente.

Sans pivot central chargé de transformer ce qui semble être devenu une fonction lourdement orientée vers les transactions en une procédure opérationnelle normalisée et uniforme, la plupart des ministères continuent d'errer. Pour l'instant, personne n'est véritablement responsable d'assurer l'uniformité que demandent les fournisseurs, qu'espère le personnel chargé de l'approvisionnement et que méritent les Canadiens d'un point de vue économique. Il y a là un manque flagrant de leadership.

Pour traiter cette lacune, il peut être utile d'observer les changements qui ont été apportés dans les secteurs des finances et des ressources humaines fédérales au cours des 20 dernières années. Le personnel de ces secteurs rend non seulement des comptes à l'administrateur de leur ministère, mais également à un administrateur fonctionnel pangouvernemental, qui fait figure d'agent de coordination en matière de politiques, de conformité et de surveillance. La création de ce rôle de leadership a été fondamental pour pouvoir assujettir ces fonctions à des politiques, des processus et des approches plus uniformes, tout en assurant une surveillance et une exécution de niveau supérieur, auparavant inexistantes. Elle a également contribué à faire connaître ces secteurs et à faire valoir leur importance. Ainsi, ceux qui autrefois étaient perçus comme de simples fournisseurs de services administratifs, subordonnés à des gestionnaires de programmes, sont aujourd'hui vus comme jouant un rôle de gardiens, redevables devant leur administrateur général et l'administrateur fonctionnel de leur organisme en ce qui concerne la conformité aux politiques, et devant leurs gestionnaires de programmes pour la prestation des services.

Il n'y a rien de tel dans le secteur de l'approvisionnement fédéral. Même s'il est essentiel aux activités du gouvernement, ce secteur se voit rabaissé au rôle archaïque de pourvoyeur de services administratifs. Il n'est pas rare d'ailleurs que des gestionnaires de programme décrivent l'approvisionnement comme un bourbier infesté de règles accessoires qui, la plupart du temps, freine la prestation des programmes. D'autant plus que le personnel chargé de l'approvisionnement n'a souvent pas le pouvoir nécessaire pour contrecarrer ou influencer les tentatives des gestionnaires de programme souvent évidentes, voire flagrantes, de contourner les processus qu'ils jugent trop compliqués. Le « modèle d'affaires » du secteur de l'approvisionnement fédéral doit changer. Pour ce faire, il faut d'abord s'attaquer au grand responsable des enjeux soulevés dans le présent rapport; j'ai nommé le manque de leadership.

Guidé par des voix

Étonnamment, dans cet environnement incohérent et imprévisible, les ministères affichent à certains égards une propension opiniâtre et tenace à faire preuve d'une conformité stricte, constante, quasi inconditionnelle, alors que la politesse la plus élémentaire et le gros bon sens seraient de mise. Par exemple, certains ne présentent pas aux soumissionnaires non retenus les raisons ayant motivé le refus de leur proposition, ne leur donnant que l'information de base, conformément aux exigences des accords commerciaux ou à la suggestion des politiques en vigueur. En général, cette information de base se limite au nom de la société retenue et à la valeur du contrat. Aux fournisseurs qui souhaiteraient connaître les lacunes de leur soumission afin de ne pas les répéter, on répond souvent que l'information à laquelle ils avaient droit, autrement dit le compte rendu de la demande de propositions, leur a été rendue. Bon nombre de fournisseurs estiment que de leur offrir la possibilité de comprendre les défauts de leur soumission dépasse la bonne pratique commerciale; c'est tout simplement la bonne chose à faire. Manifestement, les politiques en place n'indiquent pas aux ministères ce qu'est la bonne chose à faire. Mieux vaut se réfugier opportunément derrière les exigences minimales requises…

Et que dire des ministères qui incluent des critères obligatoires sans rapport avec l'objet de leur appel d'offres et qui ne révèlent rien de la capacité d'un fournisseur à exécuter les services requis ou de la qualité du produit qu'il offre? Trop souvent, les ministères dressent une liste truffée d'exigences, qui les force par la suite à rejeter des propositions ne répondant pas à ces exigences sur la base de critères administratifs non pertinents eu égard à l'objet de la demande. Encore une fois, les ministères s'écartent de la bonne chose à faire, c'est-à-dire prendre le temps de réfléchir aux critères qui sont vraiment nécessaires pour évaluer la capacité des fournisseurs à livrer les biens ou les services.

Malgré, donc, la malléabilité relative que leur confèrent les politiques en place, laquelle devrait se traduire par le retrait d'exigences administratives ineptes et aliénantes, les ministères visent par défaut le plus bas dénominateur commun, imposant inutilement plus de critères qu'il n'en faut. Ils préfèrent éliminer tous les risques plutôt que d'adopter une approche calculée et raisonnée pour gérer uniquement les risques potentiels. Au nom de la « protection de l'État », les ministères préfèrent prendre des mesures inutiles pour éliminer tous les risques plutôt que d'adopter une approche calculée et raisonnée pour gérer uniquement les risques potentiels.

D'ailleurs, à force d'être ainsi « protégé » aveuglément, l'État a acquis la réputation peu enviable d'être un partenaire d'affaires difficile. Les surnoms qu'on lui attribue abondent : croulant sous la paperasse, bureaucrate, gaspilleur, légaliste, difficile, indolent… Sans doute mon fournisseur en services de communication résumait-il le mieux la situation : « Il est plus facile pour moi de faire affaire avec le gouvernement des États-Unis ou d'un pays européen qu'avec mon propre gouvernement. »

Figés à l'ère du numérique

Soyons de notre temps

L'approvisionnement électronique est maintenant chose courante dans bon nombre de pays, et même au sein de certaines sociétés d'État du Canada. Tout – de la planification à la rémunération des fournisseurs et à l'évaluation du rendement – est géré par un processus électronique. Les employés qui y sont autorisés ont accès à un guichet virtuel unique à partir duquel ils peuvent acquérir des biens et des services, transmettre des bons de commande aux fournisseurs, effectuer leur facturation et, dans certains cas, l'application permet le paiement après avoir reçu le bien ou le service concerné et même transférer des fonds à un fournisseur.

Les entités qui ont adopté l'approvisionnement électronique ont enregistré une amélioration de leur efficacité et une diminution de leurs coûts de transaction. Les procédures automatisées permettent une surveillance accrue des marchés publics (et donc réduisent le risque de fraude et de corruption) et, du même coup, en améliorent la transparence.

À ce chapitre, le gouvernement fédéral traîne de la patte. En l'absence d'un leadership fort et central et d'un effort pangouvernemental, certains ministères se sont lancés de leur propre chef dans l'aventure et ont mis en place quelques éléments de ce qui devrait être une approche globale. Tout effort pangouvernemental en ce sens s'est révélé, à ce jour, non coordonné, atonique et illogique.

Des montagnes de données, mais aucune information…

Voici un défi : à partir des renseignements offerts en ligne sur l'approvisionnement du gouvernement fédéral, tentez de déterminer le montant de vos impôts qui a servi à l'achat de véhicules motorisés l'année dernière. Qu'en est-il du ministère ou de l'organisme qui a dépensé le plus pour de tels véhicules au cours de la même période? Et de la province ayant acheté la plus grande quantité de véhicules motorisés? Celle qui en a livré le plus? Bonne chance. Que ce soit pour des véhicules motorisés ou pour tout autre bien ou service, l'analyse des dépenses en approvisionnement est un exercice futile et frustrant. Pourtant – et c'est là le hic –, la manière dont les ministères et les organismes rendent publiquement compte de leurs activités d'approvisionnement respecte en tous points les règles du Conseil du Trésor.

Dans ce cas, pourquoi est-il impossible au citoyen moyen de déterminer une chose aussi anodine que le montant de ses impôts qui a servi à l'achat de véhicules motorisés? La réponse est simple : aucun système, rapport ou résumé ne contient à lui seul toutes les données sur l'approvisionnement du gouvernement fédéral. La plupart d'entre elles sont rapportées par trois mécanismes indépendants et distincts, qui utilisent des renseignements précis à des fins tout aussi déterminées. Le premier est produit sur une base trimestrielle. Les rapports trimestriels ne visent que les contrats dont la valeur est supérieure à 10 000 $. Les données sont rendues publiques dans le mois qui suit la fermeture de chaque trimestre, ce qui signifie qu'au moment de la divulgation, les données datent déjà de trois ou quatre mois. Le second est pratiquement inutile puisqu'il publie des renseignements sur des achats effectués deux ans plus tôt. Le dernier rapport est quant à lui actualisé mensuellement. Toutefois, il ne fournit pas de renseignements sur les contrats attribués par tous les ministères et agences. Par conséquent, même si quelqu'un avait le temps, l'intérêt et les connaissances technologiques pour entreprendre les recoupements, les comparaisons et les regroupements de données nécessaires, il n'obtiendrait tout de même pas un rapport complet de tous les contrats attribués par le gouvernement fédéral ou par un ministère au cours d'une période donnée. Autrement dit, il est impossible de connaître le volume et la valeur de toutes les activités d'approvisionnement du gouvernement fédéral.

La divulgation de renseignements comme instrument garantissant l'imputabilité des fonctionnaires fédéraux est caractérisée par une opacité alarmante à l'égard de l'approvisionnement. Quiconque ose affirmer le contraire est gravement atteint de crédulité, mal informé ou tout simplement malhonnête.

Pourtant, il n'est pas difficile d'imaginer à quoi pourrait ressembler un secteur d'approvisionnement transparent. Les américains, par exemple, ont accès à un site Web qui leur permet d'effectuer une recherche sur tous les contrats passés par le gouvernement dont la valeur dépasse 3 000 $, que ce soit par département, par état, par année financière, par district du Congrès ou par produit. Grâce à un système de navigation par sujet, ils peuvent classer automatiquement l'information désirée selon sa pertinence, la date de la dernière modification, l'ordre alphabétique ou la date de publication. La mise à jour est quotidienne.

Le site Web du gouvernement fédéral de l'Australie réunit l'ensemble des occasions d'affaires avec le gouvernement, des plans annuels d'approvisionnement, des listes à usages multiples et des contrats attribués. Il est possible d'y mener des recherches avancées par catégories d'avis, état d'un contrat (en cours ou fermé), catégories de date (date de publication, date de début, date de fin, période), nom du fournisseur, fourchette de prix et produit. Les données obtenues peuvent être filtrées par dates et par titres. La mise à jour est aussi quotidienne.

Les fournisseurs du gouvernement fédéral de ces deux pays ont accès aux renseignements de base sur l'approvisionnement, ce qui leur permet de prendre des décisions d'affaires éclairées. Les citoyens ont les moyens de déterminer qui se procure quoi, à quel moment et de quelle manière. Il est tout simplement épouvantable de constater que les Canadiens auraient plus de succès à déterminer le montant que ces gouvernements ont dépensé pour une année donnée (ou une semaine, un mois, un  trimestre!) pour n'importe quel produit, y compris des véhicules motorisés, que celui dépensé par leur propre gouvernement.

Il n'y a pas si longtemps, le Canada se targuait d'être le pays le plus branché du monde. Mythe ou réalité? Quoi qu'il en soit, il n'aura pas gardé ce titre très longtemps… Si nous étions meneurs, nous sommes rapidement devenus des retardataires dans ce domaine… Ce faisant, nous avons laissé filer l'occasion d'accroître notre efficacité et de diminuer nos coûts, en plus de limiter sérieusement la capacité des citoyens à tenir les fonctionnaires responsables de leurs dépenses et de leurs décisions en matière de marchés publics.

Conduire un navire de 20 milliards sans permis

Mais je veux… ça

Dans la fonction publique fédérale, l'approvisionnement en biens et en services est une responsabilité partagée. Celle de décrire ce qui doit être acquis et d'en déterminer la quantité revient généralement à des gestionnaires chargés d'offrir des programmes et des services à la population canadienne. Quant aux modalités régissant la manière dont les biens et les services seront acquis, elles sont habituellement la responsabilité d'employés qui ont une connaissance plus approfondie des politiques et des procédures relatives à l'approvisionnement, plus précisément à des agents de négociation des marchés et des employés responsables de la gestion du matériel. Cette division du travail constitue un important mécanisme de contrôle du processus d'approvisionnement fédéral. Il permet, entre autres choses, d'éviter qu'une personne puisse contrôler et manipuler le processus à des fins abjectes. Pour que ce mécanisme fonctionne de façon optimale, toutefois, il importe que les deux parties, soit les gestionnaires de programmes et le personnel chargé de l'approvisionnement, connaissent bien la législation, les politiques et les procédures entourant l'approvisionnement, et que les pouvoirs soient bien répartis entre les deux pour éviter une influence indue.

Qu'ils soient dus à un manque de planification, à un besoin soudain et imprévu ou à un mépris envers l'approvisionnement ou le personnel qui en est responsable, les enjeux soulevés par les fournisseurs peuvent, pour la plupart, être attribués à des décisions prises par les gestionnaires de programmes, c'est-à-dire bien avant que le personnel de l'approvisionnement n'entre en jeu. En effet, la majorité des plaintes pointe vers deux facteurs : 1) la présomption et l'indifférence des gestionnaires qui jugent ne pas avoir à respecter les règles en matière d'approvisionnement ou leur ignorance de ces dernières; 2) les gestionnaires et les autres membres du personnel ne sont pas formés pour rédiger des énoncés des travaux ou pour élaborer des critères d'évaluation relatifs aux documents d'invitation à soumissionner.

Bon nombre d'employés qui n'ont aucune responsabilité en matière d'approvisionnement sont autorisés à procéder à des achats sans avoir reçu une formation adéquate. Certains ministères offrent une formation à cet égard à leurs employés. Sinon, la seule formation obligatoire à laquelle les fonctionnaires sont tenus de se soumettre en matière d'approvisionnement est résumée en un module, qui fait lui-même partie d'un programme plus général sur la délégation de pouvoirs qui est destiné aux gestionnaires. Les participants doivent lire le texte fourni et répondre à quelques questions à choix multiples. Abstraction faite de la nature élémentaire du contenu du cours et des questions s'y rapportant, les participants peuvent reprendre le test aussi souvent que souhaité et rien ne les empêche de consulter le texte en ligne pour répondre aux questions. En d'autres mots, il s'agit davantage d'un test évaluant la capacité à effectuer des recherches. Le fait est que la plupart des employés apprennent les rudiments de l'approvisionnement sur le tas. Certains suggèrent que ce niveau de formation actuel est suffisant, arguant que l'aspect financier des achats fait l'objet d'un suivi régulier; mais ce suivi ne vise pas à révéler les anomalies en matière d'approvisionnement.

Il est donc impératif d'imposer une formation complète au personnel responsable de décrire et d'articuler les besoins en biens et en services qui feront l'objet de documents d'approvisionnement essentiels, dont des énoncés des travaux et des critères d'évaluation des soumissionnaires, deux aspects du processus jugés particulièrement vulnérables par diverses enquêtes et revues des pratiques adoptées. Il ne s'agit pas là d'une idée nouvelle, émanant d'innombrables heures de recherche laborieuse sur cinq ans de cas soumis au Bureau de l'ombudsman de l'approvisionnement. Un groupe de travail parlementaire, créé pour examiner les achats de l'ensemble du gouvernement, l'a proposé en 2005. Le groupe de travail a fait valoir que, pendant plus d'une décennie, les vérifications avaient révélé que de nombreux cadres supérieurs et responsables de programmes n'avaient pas une compréhension complète des règles et des processus d'approvisionnement. En l'absence de leadership central, aucune mesure digne de mention n'a été prise en ce sens.

Une technocratie chancelante

Les gestionnaires de programmes sont soutenus dans leur travail par 4 300 membres du personnel de l'approvisionnement et par plus de 10 000 employés chargés de la gestion du matériel et des biens immobiliers. Ces employés consacrent leur temps, en tout ou en partie, à l'acquisition de biens et de services au nom de l'État. Mais faire des achats pour le gouvernement est un peu plus compliqué que d'envoyer le dernier commis entré chercher des crayons à la papeterie du coin. Le cadre législatif, réglementaire et politique qui régit l'approvisionnement du gouvernement est complexe. Il comprend plus de 15 lois votées par le Parlement, plus de 35 politiques et divers accords commerciaux. S'y rajoutent des obligations implicites, des politiques ministérielles et un labyrinthe de règles qui encadrent une multitude de processus et d'outils disparates et souvent compliqués. Compte tenu des fondements complexes qui sous-tendent la fonction d'approvisionnement et étant donné le volume impressionnant de règles et de conventions fluctuantes qui la régissent, on s'attendrait à ce que les employés chargés de l'approvisionnement à qui l'on confie des milliards de dollars provenant des impôts chaque année aient non seulement suivi une formation officielle, structurée et hors pair, mais qu'ils soient accrédités, voire agréés. Il n'en est rien.

La certification, l'accréditation ou l'agrément du personnel chargé de l'approvisionnement et des achats doit être obligatoire. Les efforts déployés à ce jour à cet égard ont été sous-financés, anémiques et honteusement inadéquats. Le plus grand pas qui a été fait dans cette direction – et ça en dit long sur la priorité accordée à ces employés – est un programme d'accréditation optionnel de trois niveaux, mis en place en 2006. Toutefois, en mars 2015, soit près d'une décennie plus tard, moins de 20 % des quelque 4 300 spécialistes de l'approvisionnement avaient réussi le niveau I ou le niveau II du programme. Encore une fois, un manque de leadership central est directement responsable de l'intérêt rachitique accordé au programme.

Et le portrait est encore moins reluisant pour les employés qui s'acquittent de la gestion du matériel et des fonctions ministérielles. Souvent considérés comme des intendants, cumulant des responsabilités qui dépassent les achats, ces employés accomplissent un volume de tâches liées à l'approvisionnement qui n'est pas suffisant pour justifier le suivi d'une formation ni pour développer une connaissance approfondie de la question. Toutefois, ils constituent souvent un élément important de la fonction de l'approvisionnement au sein de la plupart des petits et moyens organismes fédéraux.

Des conséquences? Quelles conséquences?!

Mais l'accréditation des employés chargés de l'approvisionnement et la formation des autres employés concernés ne forment qu'une partie de l'équation. À ma connaissance, seulement quelques activités inopportunes mises au jour par une enquête du Bureau de l'ombudsman de l'approvisionnement (BOA) ont donné lieu à une réprimande. La plupart des ministères semblent ne pas considérer la violation des règles en matière d'approvisionnement comme étant aussi sérieuse ou aussi grave que la violation des règles structurant les services financiers ou les ressources humaines. Il faut y remédier. Comme c'est le cas au sein de professions autogérées, donnant lieu à un titre professionnel, la violation des règles doit entraîner des conséquences proportionnelles à l'acte commis. Par exemple, les employés chargés de l'approvisionnement qui enfreignent ces règles ou qui permettent sciemment qu'une telle violation ait lieu devraient le faire en sachant que leur accréditation, autrement dit leur permis d'achat de biens et de services pour le gouvernement fédéral, est en jeu. De la même manière, les pouvoirs de passation des marchés du personnel qui n'est pas chargé de l'approvisionnement devraient être suspendus, voire retirés, des gestionnaires de programmes à qui ils avaient été délégués et qui ne veulent ou ne peuvent se conformer aux règles.

Comparer des pommes et des oranges

Une lecture informelle des statistiques recueillies par mon Bureau sur les fournisseurs révèle un fait indéniable. Une part disproportionnée de leur colère est causée par le volet de l'approvisionnement qui porte sur l'obtention de services. Parmi l'ensemble des plaintes examinées par mon bureau depuis son ouverture en 2008, toutes concernaient un contrat de service.

Cela dit, tenter d'expliquer la raison pour laquelle la vaste majorité des plaintes visent les contrats de service n'est pas une mince affaire. Voici quelques hypothèses :

  • Le nombre de contrats de service passés par le gouvernement fédéral a augmenté de façon considérable au cours des vingt dernières années. En 1996, seulement 10 % des contrats visaient des services; aujourd'hui, ce pourcentage est d'environ 40 %.
  • À l'inverse des fournisseurs de biens ou de produits, qui sont généralement des fabricants ou des distributeurs, les fournisseurs de services ont généralement un investissement de capitaux inférieur, voire nul. Il s'agit donc bien souvent d'un très grand nombre de petites et moyennes entreprises (PME) extrêmement concurrentielles.
  • Contrairement aux biens et aux produits, les services acquis par les ministères ne sont pas tangibles; il ne s'agit pas d'un bien personnel, comme une table de conférence, qui peut passer d'un propriétaire à un autre. Par conséquent, il existe une sorte de flou dans l'articulation des exigences de services qui n'est pas courante dans la définition d'un bien, qui peut être décrit en termes précis, prescriptifs et concrets. Les énoncés des travaux des contrats de service prennent ainsi souvent la forme d'une « description générale » du besoin, moins probante que celle offerte pour des biens.
  • Les biens peuvent être inspectés et objectivement (certains diront facilement) évalués, ce qui n'est pas toujours le cas pour des services. Aux stades de la demande de propositions et de l'énoncé des travaux, les ministères définissent partiellement, et encore, rarement, ce qui est considéré comme une prestation « acceptable » pour un service donné. L'évaluation des propositions est donc un peu plus subjective pour les services.
  • Pour réduire la subjectivité inhérente à l'évaluation des fournisseurs de services potentiels, les ministères effectuent en général un tri en fonction de l'éducation de ces derniers et de leur expérience, des critères arbitrairement quantifiés, et d'après leur compétence technique, un critère tout aussi subjectif. Ces critères sont utilisés comme des indicateurs de la capacité d'un fournisseur à livrer un produit final « acceptable », alors qu'ils n'indiquent rien de plus que sa capacité à livrer le produit, point. Ils ne sont d'aucune aide pour les ministères au moment d'évaluer objectivement le produit final une fois qu'il a été livré.

Le BOA a demandé à l'Université d'Ottawa d'examiner la question pour essayer de relever les caractéristiques propres aux marchés de services et de déterminer les facteurs ou les raisons qui pourraient contribuer à la disproportion observée.

La recherche menée a confirmé que chaque année depuis 2006, près de 80 % des plaintes soumises au Bureau portaient sur des contrats de services. Les administrations américaines ayant participé à l'étude présentaient un ratio semblable.

Malheureusement, la recherche n'a pas permis de tirer des conclusions quant aux causes du phénomène et suggère qu'une investigation plus poussée soit menée. Elle hasarde tout de même une hypothèse : l'incompatibilité structurelle entre le système d'approvisionnement actuel, conçu pour se procurer des biens, et la complexité inhérente à l'acquisition de services. En d'autres mots, cette dichotomie reposerait sur une incompatibilité entre le système d'approvisionnement actuel, orienté vers les biens, et l'approvisionnement en services, orienté vers les résultats.

Que ce soit d'après les observations du Bureau ou d'après les résultats d'une étude universitaire, il est difficile de nier que l'approche actuelle pour la sollicitation de services est défaillante. Considérant que la plupart des ministères sont en droit de dépenser jusqu'à 25 000 $ pour des biens, généralement assez simples, et jusqu'à 2 millions de dollars pour des services, beaucoup plus complexes, le fait de définir le problème et d'y remédier améliorerait grandement l'approche obsolète actuellement adoptée. Mais dans l'état actuel des choses, la responsabilité de mener ce type d'analyse, aussi importante soit-elle, n'incombe à personne.

Plus c'est gros, mieux c'est. Vraiment?

Si la cacophonie des commentaires peut servir de baromètre du mécontentement général des fournisseurs à l'endroit du système d'approvisionnement fédéral, il peut être intéressant de se pencher sur les plaintes qui portent expressément sur les offres à commandes et les arrangements en matière d'approvisionnement (AMA). Représentant certaines années une plainte sur cinq (c.-à-d., 20 %) visant les contrats liés à l'approvisionnement et la moitié de toutes les plaintes écrites examinées par mon bureau (c.-à-d., examen des contrats attribués au moyen de ces outils), ces outils d'approvisionnement alimentent la bellicosité de tous les fournisseurs.

Les offres à commandes et les AMA sont des mécanismes établis pour simplifier l'approvisionnement de biens et de services fréquemment acquis et pour lesquels la demande n'est pas connue à l'avance. Parmi la constellation de leurs prétendus avantages, notons une réduction de la paperasse, une diminution du prix des biens et des services, l'accélération du processus d'approvisionnement et l'optimisation du pouvoir d'achat du gouvernement. Voilà le principe de base. Le problème, c'est qu'il existe peu de preuves de l'efficacité de ces outils. Mais ils continuent d'être utilisés. Combien y en a-t'il dans l'ensemble du gouvernement, par quels ministères et pour quels produits ces outils ont-ils été mis en place? Y a-t'il seulement un répertoire central de ces outils? Mystère.

Pourtant, ils représentent beaucoup de sous. Des 14,6 milliards de dollars dépensés en 2013 par l'entremise du système d'approvisionnement, 3,4 milliards l'auraient été au moyen de ces outils. J'emploie le conditionnel, car personne ne peut affirmer avec certitude le montant réel qu'on peut attribuer à ces outils, les ministères n'étant pas tenus de déclarer les dépenses effectuées à l'aide de ces mécanismes…

Parmi la litanie de problèmes soulevés par les fournisseurs relativement à ces outils, le plus important concerne sans doute l'exclusivité qu'ils offrent à certaines firmes. En effet, les fournisseurs non retenus sont souvent exclus d'un marché gouvernemental donné, et ce, pour toute la période durant laquelle l'outil demeure en vigueur. Ce dernier n'étant pas actualisé, ils n'ont aucun recours leur permettant d'espérer obtenir le marché. À l'inverse, tout dépendant de la manière dont ils sont structurés, ces outils peuvent se révéler très lucratifs pour les firmes retenues, en créant des cartels d'un petit nombre d'entreprises, voire le monopole d'une seule d'entre elles. De l'avis des fournisseurs, il est donc illusoire de croire que ces outils permettront de réduire les coûts et de faire des économies. Ces fournisseurs mettent en doute ces prétendues économies de coûts car ils sont souvent engagés par les firmes gagnantes. Ces dernières reçoivent du gouvernement le prix qui a été négocié au moyen de l'outil et qui inclut leur part et celle que leur facture le vendeur pour livrer un produit ou un service – la même que ce dernier aurait facturée directement au gouvernement. D'ailleurs, il n'est pas rare que des fonctionnaires se plaignent de leur obligation à utiliser ces outils, alors qu'ils pourraient obtenir un meilleur prix en négociant directement avec les fournisseurs.

Il serait aussi illusoire de penser que ces outils réduisent le nombre de demandes de propositions et, conséquemment, la paperasse qui y est associée. C'est que certains AMA exigent une sorte d'évaluation secondaire des sociétés ayant fourni une proposition satisfaisante; cette évaluation est optionnelle dans le cas des offres à commandes. Par exemple, lorsque les ministères ont un besoin à combler et que ce besoin est disponible par l'intermédiaire d'un AMA, ils doivent lancer la deuxième étape de l'invitation à soumissionner à certains, voire à la totalité des membres du bassin de fournisseurs pré qualifiés des AMA. Ainsi, les sociétés, après avoir investi temps et argent à répondre à un AMA, doivent remplir à nouveau une proposition, SI elles sont appelées. En effet, les offres à commandes et les AMA n'étant pas des contrats à proprement parler, ils n'offrent aucune garantie aux fournisseurs. En résumé, même si une firme consacre des efforts et des ressources à se qualifier pour une offre à commandes ou un AMA, elle peut ne jamais être rappelée.

Instinctivement, il est difficile de faire valoir que la création d'une masse critique pour combler les demandes de biens et de services et d'une courte liste de fournisseurs capables d'y répondre peut entraîner une ristourne et une économie de temps et d'effort nécessaires pour remplir les demandes de propositions. Et en fait, le gouvernement est tout simplement incapable de savoir si de telles économies sont réalisées. Dans le quart des dossiers d'offres à commandes et d'AMA que nous avons examinés récemment, il était impossible de déterminer si les ministères avaient payé le prix négocié au moyen d'un de ces deux outils. Les fournisseurs soupçonnent même ces mécanismes de contribuer à une inflation artificielle des prix… Qui sait? Malgré tous les doutes que ces instruments soulèvent, leur utilisation augmente.

Vous n'avez pas payé cher, mais ça ne valait pas grand-chose non plus

Il y a une anecdote que j'aime bien raconter pour dynamiser une présentation ou pour capter l'attention d'un auditoire. Au cours d'une conférence de presse suivant le voyage en orbite autour de la Terre de John Glenn, quelqu'un aurait demandé à l'astronaute américain à quoi il pensait, coincé dans sa capsule, en attendant d'être projeté dans l'espace. Ce à quoi il aurait répondu qu'il ne pouvait cesser de penser que « chaque composante de cette fusée avait été fournie par le plus bas soumissionnaire recevable ».

John Glenn faisait référence au système d'approvisionnement utilisé par le programme spatial américain il y a plus de 50 ans. Cela dit, la sélection fondée sur le plus bas prix offert est encore aujourd'hui une pratique endémique au Canada. Que ce soit dû aux restrictions budgétaires prolongées ou à la simplicité et la commodité associées au fait d'avoir un critère de sélection à faible risque, objectif et soutenable, le plus bas prix régit souvent l'acquisition de biens et de services par les ministères. À première vue, cette approche peut sembler prudente, mais ce n'est pas toujours le cas. Conclure un contrat avec le fournisseur qui offre le plus bas prix ne se solde pas toujours par la dépense la plus avisée ou la plus économique, car le coût de possession et d'entretien d'un article ou les frais auxiliaires permanents associés aux services ne sont souvent pas pris en compte dans le prix soumissionné. C'est un peu comme si vous choisissiez le véhicule familial uniquement en fonction du prix négocié, sans tenir compte de facteurs comme les coûts de possession, d'entretien et d'exploitation. Notre obsession pour les plus bas prix soumissionnés garantit que nous procédons à l'achat le moins coûteux, mais peut-être aussi à celui qui vaut le moins.

Sauf pour des achats de plusieurs millions de dollars effectués par un petit nombre de ministères, les notions de « meilleur rapport qualité-prix » et de « coût de possession associé » sont des concepts étrangers pour le personnel qui décide des achats à faire. En effet, la notion du meilleur rapport qualité-prix n'est définie nulle part, et même si elle l'était, aucune mesure n'est en place pour encourager le personnel à la considérer. De façon générale, même s'il arrive, par hasard, qu'un ministère réfléchisse à ses besoins potentiels en matière d'approvisionnement dans le cadre de sa planification opérationnelle, l'achat de biens et de services – souvent considéré après-coup – est habituellement associé à un choix ponctuel au sein d'un budget annuel alloué. Les fonds requis pour utiliser et entretenir un produit donné proviennent d'une autre enveloppe, regarnie chaque année. Pourquoi penser plus loin que le prix de votre véhicule familial si vous recevez chaque année une rente d'une tante décédée qui vous permettra de couvrir les frais de possession, d'entretien et d'exploitation?

Pour remédier au problème, le gouvernement écossais a introduit la notion de meilleur rapport qualité-prix à son système d'approvisionnement. Ce dernier repose maintenant sur la recherche d'un équilibre entre le coût, la qualité et la durabilité. Et pour donner un peu de mordant à cette approche à trois piliers, le gouvernement en a fait une obligation officielle des fonctionnaires du secteur public.

Au Canada, le projet de loi 188 de la Saskatchewan, intitulé The Best Value in Procurement Act 2015, exige lui aussi que les décisions prises en matière d'approvisionnement soient fondées sur le meilleur rapport qualité-prix. Le projet de loi a d'ailleurs modifié la législation qui imposait l'attribution de contrats au plus bas soumissionnaire recevable.

Le secteur privé a lui aussi fait un pas en avant, certaines sociétés adoptant un modèle d'établissement des coûts qui inclut le coût total de possession. Ainsi, la société tient compte non seulement du prix d'acquisition d'un bien ou d'un service, mais également le prix que lui impose le vendeur pour lui vendre le bien ou le service en question. Le modèle a le mérite de ne pas laisser toutes les considérations financières inhérentes à l'approche sur laquelle repose actuellement le processus d'approvisionnement fédéral au gouvernement canadien. Elles s'étendent aussi aux fournisseurs qui doivent se soumettre à une procédure futile, coûteuse et laborieuse pour répondre à des demandes de propositions remplies de critères, alors que la sélection se fait, en fin de compte, sur la base du prix. Le phénomène est particulièrement frappant pour des acquisitions de faible valeur. En effet, qu'un besoin soit évalué à 10 000 $ ou à 1 000 000 $, le coût et l'effort investis par un fournisseur pour présenter une proposition sont souvent assez comparables. Il est naïf de croire que les coûts additionnels qu'une telle tâche représente ne sont pas pris en considération par les sociétés dans leur structure de prix. Malgré tout, le gouvernement s'entête à maintenir une approche simpliste, grossière et économiquement anachronique pour l'acquisition de biens et de services, celle du prix le plus bas.

Considérations légales

La question qui m'a sans aucun doute été le plus fréquemment posée par des fonctionnaires d'autres administrations, nationales ou étrangères, sur la gouvernance du Bureau porte sur ma capacité à demeurer neutre et impartial, comme ombudsman de l'approvisionnement, alors que je relève du ministre qui en est responsable.

Eh bien, je le peux, voilà tout. Le fait d'appartenir au portefeuille du ministre des Services publics et de l'Approvisionnement ou d'être assujetti aux règles qui régissent ce ministère n'a pas limité ou handicapé ma capacité à remplir mon mandat. Que ce soit en raison de la personnalité des intervenants en place, d'une compréhension commune de la procédure à suivre, d'un respect mutuel des rôles et des responsabilités de chacun ou d'une combinaison de tous ces facteurs, ça fonctionne.

Ça ne signifie pas que la fonction ne compte aucun défi. Être responsable d'une organisation, quelle qu'elle soit, vient avec ses défis. Mais remplir les fonctions d'un poste qui se veut neutre, autonome et indépendant du reste du gouvernement comprend des obstacles particuliers si le poste en question est tout sauf autonome et indépendant. Et la grande majorité de ces obstacles émanent de la législation habilitant l'emploi. Ses ambiguïtés et ses omissions, qu'elles soient intentionnelles ou non, rendent l'exécution du mandat plus compliquée que nécessaire.

La présente section décrit certains des obstacles auxquels je me suis heurté au cours de mes cinq années en poste.

Puis-je voir vos documents… s.v.p.… si vous n'y voyez pas d'inconvénient?

L'obtention des documents nécessaires aux examens, auprès des organismes fédéraux concernés, représente le défi le plus tenace auquel se heurte l'ombudsman de l'approvisionnement.

Ce dernier doit, entre autres choses, examiner les plaintes formulées par les soumissionnaires relativement à l'octroi de certains contrats. Il a également comme responsabilité d'évaluer les pratiques des ministères en matière d'approvisionnement. Le Règlement concernant l'ombudsman de l'approvisionnement est assez normatif sur ce qui doit être fait et ce qui doit être pris en considération. Par exemple, pour étudier une plainte concernant l'attribution d'un contrat, l'ombudsman doit déterminer si le plaignant a eu une chance raisonnable d'obtenir le contrat, mais il doit aussi évaluer les mesures prises par le ministère visé et la mesure dans laquelle le plaignant a souffert d'un préjudice. Pour entreprendre de telles analyses, il doit pouvoir consulter les documents et les dossiers pertinents que garde le ministère. Mais si le Règlement accorde à l'ombudsman le pouvoir de demander ces renseignements, en revanche les ministères n'ont aucune obligation de les fournir. Le classique du tigre sans dents… À une occasion, l'entêtement d'un ministère à ne pas me fournir les documents nécessaires m'a empêché d'acquitter mes obligations prévues par la loi. Et la seule chose que je pouvais faire, c'est de pointer le ministère du doigt. Pas très efficace.

Toute personne ou entité impliquées dans un processus d'approvisionnement soumis à l'examen de l'ombudsman doit être légalement tenu de fournir les renseignements et les documents nécessaires à l'analyse.

Des échéances à respecter… si possible

En théorie, le Règlement fixe des échéances aux trois parties concernées par un examen, soit l'ombudsman, les fournisseurs et l'organisme ou le ministère fédéral. Mais dans la pratique, il semble que ces échéances ne s'appliquent qu'aux deux premières parties. Ainsi, les fournisseurs qui souhaitent porter plainte ont un délai pour le faire. Toute plainte soumise après l'échéance fixée doit être refusée par l'ombudsman. Ce dernier a donc, toujours selon le Règlement, un certain temps pour recevoir une plainte, mener son examen et produire un rapport à partir de ses conclusions. Les ministères, quant à eux, sont tenus de répondre aux plaintes dans un délai fixé par le Règlement. Et que leur arrive-t-il en cas de non-respect du délai? Niet. Par contre, un ministère qui se traîne les pieds ou qui ignore tout simplement les délais réglementaires expose l'ombudsman au risque de rater sa propre échéance ou de déposer un rapport incomplet. Et le seul recours qu'il a, c'est, encore une fois, de pointer le ministère du doigt. Encore une fois…Pas très efficace.

La confidentialité? N'est-elle pas au cœur du travail de l'ombudsman?

La confidentialité est au cœur de la fonction d'ombudsman, à la fois à l'avant-plan et au centre des normes d'exercice de la profession, établies par l'International Ombudsman Association. Pourtant, le Règlement concernant l'ombudsman de l'approvisionnement n'y fait aucune allusion, et c'est un problème.

L'ombudsman de l'approvisionnement n'est pas légalement autorisé à assurer la confidentialité des renseignements que lui soumettent les fournisseurs. En fait, il est même plutôt tenu par la loi de divulguer toute information visée par une demande d'accès. Qu'il puisse ou non examiner une plainte donnée, il doit en transmettre une copie aux ministères, sur laquelle doit figurer l'identité du plaignant. Cette seconde exigence légale a d'ailleurs fait l'objet d'une plainte à l'endroit du Bureau.

Un fournisseur s'est en effet plaint auprès du Bureau du commissaire à la protection de la vie privée (BCPVP) du fait que le BOA avait violé la Loi sur la protection des renseignements personnels en remettant une copie de sa plainte au ministère concerné. Si, en fin de compte, le BCPVP a rejeté la plainte et conclu que nous avions agi dans le respect du Règlement et de la Loi, l'incident a tout de même permis de soulever la friction qui existe entre, d'une part, la perception et les attentes du public sur la manière dont un ombudsman doit faire son travail et, d'autre part, le Règlement qui est en porte-à-faux avec le rôle de l'ombudsman.

De même, il n'est pas rare que des fournisseurs soient réticents à l'idée de divulguer les détails d'un problème qu'ils vivent avec un ministère, en sachant que le BOA est assujetti à la Loi sur l'accès à l'information. Ils appellent pour enregistrer une plainte, mais s'arrêtent avant de la déposer officiellement, puisqu'ils savent que le Bureau ne dispose d'aucun moyen pour protéger les renseignements qu'ils jugent délicats ou qui pourraient, selon eux, leur causer du tort. Un mécanisme doit être mis en place pour assurer la confidentialité des renseignements transmis à l'ombudsman par les fournisseurs, semblable à celui en place au BCPVP.

Un boulot périlleux, mais un mince filet de sûreté

L'ombudsman n'est pas immunisé contre un tel recours judiciaire. Même s'il n'est pas un agent du Parlement au même titre que le vérificateur général et les commissaires à la vie privée, à l'information, aux langues officielles et à l'intégrité, il assume sensiblement les mêmes fonctions et s'expose aux mêmes risques qu'eux. Par conséquent, il devrait bénéficier lui aussi d'une exonération de comparaître comme témoin, d'une protection contre les procédures criminelles ou civiles et d'une immunité contre les plaintes pour diffamation.

Autonome, mais dépendant?

Pour exécuter son mandat de façon efficace et crédible, d'une part, et pour gagner et maintenir la confiance des fournisseurs, d'autre part, l'ombudsman à l'approvisionnement doit être indépendant et être perçu comme tel. Le concept d'indépendance en est un qui est, disons, difficile à vendre. La plupart des gens sont prompts à pointer du doigt la difficulté pour l'ombudsman de l'approvisionnement d'être neutre et impartial alors qu'il relève directement du ministre responsable de l'approvisionnement. Au-delà de ça, il est d'autant plus difficile de défendre l'indépendance de ce titre lorsque chaque aspect des activités du Bureau est, d'un point de vue légal, la responsabilité du sous-ministre des Services publics et de l'Approvisionnement, qui agit comme administrateur des comptes. C'est sans compter que chaque dépense prévue dans le budget du Bureau est autorisée par le ministère : les déplacements, les mesures de dotation en personnel, les contrats. Voilà qui rend le concept d'indépendance un peu flou. Néanmoins, il est attendu de l'ombudsman qu'il accomplisse son mandat sans interférence, directe ou indirecte. J'ai introduit la présente section en affirmant que je réussissais à le faire, que malgré tout, « ça fonctionnait ». Mais une chose aussi importante que l'assurance selon laquelle l'ombudsman de l'approvisionnement remplit ses fonctions comme il se doit ne devrait pas être laissée au bon vouloir des personnes concernées. Des paramètres clairs, immuables et objectifs doivent être mis en place.

Les fournisseurs sont conscients de la valeur du rôle d'ombudsman de l'approvisionnement mais estiment qu'il est trop limité

Durant mes cinq années en poste, beaucoup trop de fournisseurs ayant communiqué avec le Bureau se sont fait dire qu'on ne pouvait les aider, leur requête ne cadrant pas dans le mandat de l'ombudsman de l'approvisionnement. Depuis le début, les fournisseurs complimentent régulièrement notre manière informelle et expéditive de régler les enjeux, tout en déplorant le fait que notre mandat soit si restreint.

Prenons l'exemple des plaintes relatives aux offres à commandes et aux arrangements en matière d'approvisionnement. Les offres à commandes et les AMA n'étant pas des contrats à proprement parler, l'ombudsman de l'approvisionnement ne peut se pencher sur les plaintes de fournisseurs concernant le processus utilisé par les ministères pour les établir. La réglementation lui permet uniquement d'examiner les plaintes liées aux commandes ou aux contrats qui en découlent. Et comme les offres à commandes et les AMA créent dans certains cas des cartels d'un petit nombre d'entreprises ou le monopole d'une seule, il faut impérativement combler cette lacune afin de pouvoir fournir l'assurance que ces outils sont établis de façon juste, ouverte et transparente afin de calmer les inquiétudes des fournisseurs à cet égard.

De la même manière, les dispositions relatives au règlement extrajudiciaire des différends (RED) ont pour but d'offrir un service de résolution des différents pangouvernemental. Mais ces dispositions sont vaines puisque les ministères ne sont pas tenus d'y prendre part; souvent, ces derniers déclinent simplement toute demande émise par un fournisseur pour un service de règlement extrajudiciaire des différends. Les fournisseurs se plaignent donc d'être forcés d'utiliser les processus que leur imposent les ministères, alors qu'eux-mêmes ne les suivent pas, ce qui annule tout effort de règlement à l'amiable. En outre, malgré la disponibilité d'un service gratuit du BOA, certains ministères exigent des fournisseurs qu'ils utilisent leur service de RED, assorti de frais de médiation qui leur sont imposés. Plusieurs fournisseurs voient dans cette façon de faire une tactique des ministères pour compliquer le règlement des différends pour les fournisseurs.

Puisque les dispositions réglementaires sur le RED visent à fournir un service pangouvernemental de résolution des conflits, tous les ministères devraient être tenus de l'utiliser et d'y participer lorsqu'un fournisseur en fait la demande.

Le train a quitté la gare…

Les fournisseurs se sont souvent plaints que l'ombudsman ne peut que formuler des recommandations pour tenter de traiter les lacunes observées dans le secteur de l'approvisionnement. Les recommandations étant ce qu'elles sont, les ministères sont libres d'en tenir compte ou de les ignorer, sans même fournir d'explication. L'ombudsman ne permet pas d'interrompre un processus d'approvisionnement, d'annuler l'adjudication d'un contrat ou de l'attribuer à d'autres fournisseurs lorsqu'un ministère a commis des erreurs importantes.

Cet enjeu est accentué, dans l'esprit de nombreux fournisseurs, par le fait que le seul recours auquel ils ont accès se résume à la recommandation d'une indemnité par l'ombudsman. Encore une fois, ce dernier peut formuler une recommandation, mais les ministères sont libres de la prendre en considération ou non. Et même si elle est acceptée, le montant de l'indemnité demeure symbolique. En effet, l'indemnité que peut recommander l'ombudsman ne peut dépasser 10 % de la valeur du contrat, ce qui représente au plus 9 999 $ pour un contrat de services et 2 499 $ pour un contrat de biens, peu importe les contrecoups financiers subis par le fournisseur concerné.

Conclusion

Le présent document résume les enjeux récurrents, dans certains cas permanents, qui, la plupart du temps, ont catalysé la frustration associée à la perception qu'en ont les fournisseurs et le personnel de l'approvisionnement. Il n'englobe certainement pas tout. Il fournit des exemples qui expliquent tout le brouhaha entourant ce secteur d'activités. Le fait de traiter ces enjeux contribuera grandement à diminuer ce boucan. Mais le fait est que, compte tenu de sa nature, l'approvisionnement public fera toujours du bruit.

L'environnement de l'approvisionnement public est un processus concurrentiel qui peut être très lucratif. Il est un moteur clé de l'économie que des priorités politiques, régionales, économiques et stratégiques, parfois opposées, s'arrache, sans oublier les intérêts du secteur privé… une dynamique destinée à faire des vagues. En outre, certaines personnes au mauvais œil ont un talent inné pour découvrir des failles où il n'y en a pas et pour faire des montagnes avec rien, ce qui crée aussi beaucoup de tapage.

Il y a toutefois un problème lorsque les enjeux soumis à l'attention des décideurs sont ignorés, justifiés, rationalisés ou sommairement rejetés. C'est le cas des enjeux résumés dans le présent document. Ils ont tous déjà été soulevés dans d'autres rapports, car des fournisseurs, des membres du personnel de l'approvisionnement ou les deux ont mis le temps et l'effort pour les porter à mon attention comme ombudsman de l'approvisionnement. Aussi surprenant que cela puisse paraître aux yeux de certains, c'est exactement pour cette raison que le Parlement a créé ce poste et qu'il s'agit de l'un des principaux rôles et avantages d'un ombudsman : pour représenter les intérêts du public qu'il dessert et pour rendre compte aux décideurs des enjeux qu'on lui rapporte afin que ces derniers prennent les mesures nécessaires.

Il faut maintenant que les décideurs optimisent les avantages que procure un bureau de l'ombudsman en montrant qu'ils se soucient des enjeux et qu'ils prennent des mesures valables pour les traiter. Deux simples choses qui pourraient pourtant contribuer grandement à atténuer le tapage actuel.