Examen des pratiques d'approvisionnement liées aux préavis d'adjudication de contrat sélectionnés à la Commission de la fonction publique

Introduction

Situation

1. En 2009, la Commission de la fonction publique (CFP) a publié simultanément quatre préavis d'adjudication de contrat (PAC) afin d'obtenir les services de quatre conseillers appelés à siéger au Comité consultatif indépendant de vérification (CCIV) de la CFP à titre de membres externes. Selon le libellé des PAC, chaque contrat était d'une durée d'un an et pouvait être renouvelé jusqu'à trois fois. La valeur annuelle estimative de chaque contrat était de 20 000 $. Ainsi, chaque contrat avait une valeur potentielle de plus de 80 000 $.

2. Après avoir revu les détails des quatre PAC publiés, un parti intéressé aux activités du Bureau de l'ombudsman de l'approvisionnement (BOA) nous a écrit au printemps de 2010. Cet intervenant était préoccupé par la possibilité qu'il y ait eu favoritisme et adaptation, et il contestait le fondement cité dans les PAC, alléguant que quatre PAC avaient été émis le même jour, pour le même travail.

3. Le Règlement concernant l'ombudsman de l'approvisionnement confère à l'ombudsman l'autorité de revoir les pratiques d'approvisionnement des ministères et des organismes afin de vérifier qu'ils respectent les principes d'équité, d'ouverture et de transparence, et de formuler des recommandations à des fins d'amélioration. L'ombudsman de l'approvisionnement a officiellement informé la présidente de la CFP que le Bureau procéderait à un examen des pratiques d'approvisionnement liées aux PAC menant à l'octroi de ces quatre contrats.

Pourquoi est-ce important

4. Bien que les PAC soient considérés comme un mécanisme efficace et efficient dans le processus d'attribution de marchés prescrits, le Bureau s'inquiète toujours de la possibilité que le recours à un PAC sans un strict respect des politiques applicables puisse éroder la confiance des fournisseurs, des parlementaires et du public envers les principes d'équité, d'ouverture et de transparence qui régissent les marchés publics.

5. Le BOA a examiné les préoccupations exprimées par l'intervenant et a décidé de revoir en détail les décisions et les circonstances qui ont mené à la publication des quatre PAC. En outre, le BOA a analysé plus en profondeur certaines des questions soulevées dans son rapport 2008–2009 Examen des pratiques d'approvisionnement – Préavis d'adjudication de contrat.

Contexte

6. La Loi sur la gestion des finances publiques stipule que le gouvernement du Canada s'est engagé à prendre les mesures appropriées pour favoriser l'équité, l'ouverture et la transparence dans son processus d'appel d'offres. Pour respecter cet engagement, le gouvernement doit faire de la concurrence un principe de base.

7. Le Règlement sur les marchés de l'État (RME) prescrit les modalités de conclusion des marchés. En vertu de l'article 5 du RME, les ministères et les organismes doivent lancer un appel d'offres avant de conclure un marché. Le recours à une approche concurrentielle pour sélectionner un fournisseur doit donc être la norme. Comme cette approche n'est pas toujours possible, pratique ou efficiente, l'article 6 du RME prévoit quatre exceptions (encadré A), qui permettent à l'autorité contractante de passer outre l'exigence de lancer un appel d'offres.

Encadré A – Extrait du RME

Article 6

Malgré l'article 5, l'autorité contractante peut conclure un marché sans lancer d'appel d'offres dans les cas suivants :

  1. les cas d'extrême urgence où un retard serait préjudiciable à l'intérêt public;
  2. les cas où le montant estimatif de la dépense ne dépasse pas selon le cas :
    1. 25 000 $,
    2. 100 000 $, s'il s'agit d'un marché portant sur la prestation de services d'ingénieurs ou d'architectes ou d'autres services nécessaires à la planification, à la conception, à la préparation ou à la surveillance de la construction, de la réparation, de la rénovation ou de la restauration d'un ouvrage,
    3. 100 000 $, s'il s'agit d'un marché que doit conclure le membre du Conseil privé de la Reine pour le Canada responsable de l'Agence canadienne de développement international et qui porte sur la prestation de services d'ingénieurs ou d'architectes ou d'autres services nécessaires à la planification, à la conception, à la préparation ou à la surveillance d'un programme ou projet d'aide au développement international;
  3. les cas où la nature du marché est telle qu'un appel d'offres ne servirait pas l'intérêt public;
  4. les cas où le marché ne peut être exécuté que par une seule personne.

Source : Règlement sur les marchés de l'État

8. La législation du Canada en matière de libre–échange repose sur les principes d'ouverture, d'équité, de transparence et de non-discrimination. Les chapitres de ces accords consacrés à l'approvisionnement renferment des dispositions qui permettent au gouvernement de restreindre le recours à la concurrence. L'accord le plus rigoureux, soit l'Accord de libre–échange nord-américain (ALENA), comporte, avec quelques différences dans le libellé, des exceptions en matière de concurrence semblables à celles que l'on trouve dans le RME.

9. Une fois qu'il est établi qu'une approche non concurrentielle pour répondre à une exigence est justifiée en vertu d'une exception du RME (encadré A) et des accords commerciaux applicables, les ministères et les organismes peuvent, en conformité avec la Politique sur les marchés du Conseil du Trésor (CT), avoir recours à un PAC. Les ministères et les organismes doivent donner un avis public afin d'informer leurs fournisseurs de leur intention d'attribuer un contrat non concurrentiel de construction, de services ou de produits à un entrepreneur sélectionné d'avance.

10. En vertu de la Politique sur les marchés du CT, les renseignements contenus dans le PAC publié doivent notamment :

  • mentionner l'exception invoquée en vertu du RME;
  • définir les exigences ou les résultats escomptés du contrat de façon à permettre aux autres fournisseurs potentiels de déterminer s'ils possèdent les capacités pour satisfaire aux exigences ou donner les résultats escomptés;
  • identifier l'entrepreneur proposé;
  • si possible, fournir une estimation des coûts du contrat proposé, sans toutefois porter préjudice aux négociations entamées avec l'entrepreneur proposé.

11. Si, pendant la période de publication, le PAC est contesté par la réception d'un énoncé de capacités envoyé par un autre fournisseur et qu'il est déterminé que ce fournisseur répond aux exigences établies dans le PAC, l'attribution du contrat fait l'objet d'un processus concurrentiel. Cependant, si aucun fournisseur qui se manifeste ne rencontre les exigences établies, le ministère ou l'organisme peut aller de l'avant et attribuer le contrat à l'entrepreneur sélectionné d'avance. Le processus d'attribution de marchés est alors réputé avoir fait l'objet d'un processus concurrentiel. Les limites de l'autorié contractante en ce qui concerne l'invitation ouverte à soumissionner deviennent alors la norme supérieure pour le ministère ou l'organisme.

12. Le Code de valeurs et d'éthique de la fonction publique est une politique du gouvernement du Canada qui « met de l'avant les valeurs et l'éthique de la fonction publique pour guider et supporter les fonctionnaires dans toutes leurs activités professionnelles ».

13. Selon le Code : « Les administrateurs généraux et les cadres supérieurs doivent particulièrement incarner dans leurs gestes et leur comportement, les valeurs de la fonction publique. Il leur incombe d'intégrer celles-ci dans tous les aspects du travail de leur organisation. On s'attend à ce qu'ils veillent particulièrement à respecter en tout temps l'esprit et les exigences particulières du présent Code. » Le Cadre principal des politiques du Conseil du Trésor et l'Énoncé des valeurs du Secrétariat du Conseil du Trésor (SCT) – Communauté de l'approvisionnement au gouvernement du Canada offrent plus d'orientations concernant le Code.

14. Il est donc clairement impératif sur le plan institutionnel de promouvoir l'équité, l'ouverture et la transparence dans les marchés publics tout en respectant le Code et les politiques connexes.

But de l'examen

Objectifs de l'examen

15. Les objectifs étaient d'évaluer ce qui suit :

  1. Les activités d'attribution des contrats de la CFP sous étude ont-elles été exercées en conformité avec les principes d'équité, d'ouverture et de transparence et en vertu des lois, règlements et accords commerciaux fédéraux ;
  2. La CFP a-t-elle agi en conformité avec les politiques et les procédures du CT en ce qui touche :
    1. la sélection des PAC comme mécanisme pour obtenir les services de quatre conseillers appelés à siéger au Comité consultatif indépendant de vérification de la CFP à titre de membres externes;
    2. l'octroi des quatre contrats pour lesquels les PAC ont été utilisés?

Encadré B – Définitions des termes « équité », « ouverture » et « transparence » du Bureau de l'ombudsman de l'approvisionnement

Équité : Traiter tous les fournisseurs actuels et potentiels de manière égale.

Ouverture : Offrir à tous les fournisseurs potentiels l'occasion de soumissionner les marchés publics.

Transparence : Fournir, en temps opportun, des renseignements à la population canadienne de manière à faciliter l'examen des décisions prises et des mesures mises en œuvre.

Portée et période de l'examen

16. La portée se limite aux quatre PAC publiés en septembre 2009 et aux contrats attribués par la suite par la CFP en novembre 2009. Plus particulièrement, la révision cible les deux premières phases (précontractuelle et contractuelle) du processus d'approvisionnement.

Méthodologie utilisée dans le cadre de l'examen

17. Le BOA et la CFP se sont entendus en mai 2010 pour que le BOA collabore avec la Division de la vérification interne de la CFP. Après avoir travaillé en tandem pendant les étapes de planification et de collecte des faits, le BOA a réalisé sa propre analyse et a rédigé le présent rapport.

18. Le BOA a passé en revue la loi, les règlements et les politiques fédérales relatives aux quatre contrats dont il est question ici, a mené des entrevues auprès des membres de la direction et du personnel d'approvisionnement et a examiné les dossiers d'approvisionnement des quatre contrats attribués.

Observations

La CFP n'était pas justifiée d'octroyer les quatre contrats ou de choisir le PAC comme mécanisme d'octroi

19. La CFP a un Comité consultatif indépendant de la vérification (CCIV) qui tient deux réunions par an. Le rôle principal de ce comité est de fournir à la présidente de la CFP des conseils objectifs et impartiaux sur des aspects cruciaux des vérifications, des évaluations, des études et d'autres activités menées par la Direction générale de la vérification, de l'évaluation et des études. Le CCIV, créé en 2006, est présidé par la présidente et composé de trois membres internes et jusqu'à six membres externes.

20. Les quatre personnes mentionnées dans les PAC sous étude étaient des membres externes du CCIV sous contrat avec la CFP depuis 2006. Selon une réponse communiquée par la CFP à une Demande d'accès à l'information soumise en avril 2010, les contrats des quatre membres externes ont pris fin le 8 novembre 2009.

21. Un élément de preuve transmis au BOA en juillet 2010 indique que les services d'approvisionnement de la CFP ont présenté deux options à la haute direction de la CFP pour répondre à ses besoins continus de conseillers experts externes.

22. Option 1 – L'article 10 de la Loi sur l'emploi dans la fonction publique (LEFP) confère à la CFP l'autorité suivante :

  • La Commission peut retenir, sur une base temporaire, les services d'experts ou d'autres personnes ayant des connaissances techniques ou particulières pour l'aider dans son rôle consultatif et, avec l'approbation du Conseil du Trésor (CT), fixer leur rémunération.

23. Le BOA a trouvé des éléments de preuve indiquant que la CFP avait discuté de cette option avec le SCT. Le BOA n'a trouvé aucun fondement pour expliquer pourquoi cette option en apparence viable n'a pas été retenue. Malgré la demande de renseignements du BOA pour comprendre le fondement de la décision de ne pas retenir cette option, la CFP, alléguant en partie le secret professionnel, a choisi de ne pas dévoiler la nature, la substance et les conclusions des discussions menées avec le SCT.

24. Option 2 – Demande de propositions (DP) concurrentielle. Le BOA a trouvé des éléments de preuve qui démontrent que les services d'approvisionnement de la CFP ont conclu un contrat avec un fournisseur pour mettre au point un processus lié à l'ébauche de DP afin d'amorcer un processus de passation de contrats concurrentiels et obtenir des services à long terme de conseillers experts pour le CCIV.

25. Le BOA a trouvé de l'information indiquant que l'option de DP concurrentielle devait être présentée et discutée par la haute direction à la réunion de février 2009. N'ayant pas trouvé au dossier le compte rendu de la réunion, le BOA a demandé l'information concernant cette réunion. Les fonctionnaires de la CFP l'ont informé qu'aucun compte rendu n'avait été produit, mais ils lui ont plus tard transmis une copie de la correspondance interne confirmant que la DP concurrentielle et le recours à l'article 10 de la LEFP avaient été présentés à la haute direction. Les fonctionnaires de la CFP ont également informé ce bureau que la haute direction avait décidé de ne pas donner suite à ces options.

26. Choix des PAC. Malgré qu'elle ait été consciente du risque de contestation, la haute direction a décidé que la méthode la plus expéditive pour obtenir des services-conseils était de publier des PAC. Le BOA s'attendait à trouver une explication dans les dossiers des marchés concernant la décision de procéder à la passation de marchés prescrits et à la publication de PAC, mais aucune n'a été trouvée.

27. La CFP a émis les quatre PAC en recourant à l'exception (d) du RME. Relativement à cette exception, la Politique sur les marchés du CT stipule :

  • 10.2.5 L'exception d) dispense de l'appel d'offres lorsque le marché ne peut être exécuté que par une seule personne ou une seule entreprise. C'est une exception relativement étroite que l'on ne devrait invoquer que dans les cas où la nature du marché laisse croire qu'il n'existe qu'un entrepreneur, par exemple en raison des exigences touchant un brevet ou un droit d'auteur, de facteurs de compatibilité technique ou d'une spécialisation technologique. L'exception ne saurait être invoquée tout simplement parce que l'entrepreneur pressenti est le seul que connaît la direction.

28. Selon l'avis sur la Politique des marchés 2007–04 du CT— la passation d'un marché non concurrentiel fondée sur l'exception (d) doit être pleinement justifiée. Pour ce faire, les ministères et les organismes doivent répondre à un certain nombre de questions qui leur permettent de justifier leur recours à l'exception. Les questions incitent les ministères et les organismes à documenter l'évaluation et le raisonnement sur lesquels se fondent leurs décisions. Par exemple, la question 4 : « Y a-t-il d'autres sources d'approvisionnement pour le même matériel ou soutien ou leur équivalent? Sinon, expliquez. Quelles options de rechange ont été envisagées et pourquoi n'ont-elles pas été recommandées? » Les réponses doivent être consignées au dossier avant d'entreprendre un processus de passation d'un marché prescrit.

29. Le BOA n'a trouvé aucune justification au dossier concernant le recours à l'exception 6(d) démontrant une expertise unique de la part des quatre membres externes en place. Selon l'information disponible, il n'a pas été possible de concilier les services et les exigences décrites dans les PAC avec les conditions nécessaires pour invoquer l'exception 6(d) du RME. Le BOA n'a trouvé aucune preuve d'expertise unique pour aucun des membres externes contractuels à l'appui de la demande et aucune preuve qu'aucun des membres externes n'était la seule personne en mesure d'exécuter le marché. La Direction de la vérification interne (DVI) de la CFP a également fourni une preuve indiquant que la CFP savait que rien ne justifiait de ne pas tenir compte des exigences. De fait, étant donné la nature et le rôle du Comité, il semble clair que si l'un des membres externes en place n'était plus en mesure de continuer, la CFP trouverait un remplaçant approprié.

30. Outre l'impossibilité d'établir le caractère unique des membres externes, le BOA a également noté qu'avant la publication des PAC, la CFP avait identifié deux autres candidats éventuels en plus des quatre personnes à qui un contrat a finalement été octroyé.

31. En identifiant jusqu'à six candidats éventuels, puis en publiant quatre PAC pour satisfaire un besoin identique associé aux membres externes du CCIV, la CFP reconnaissait que plus d'une personne était en mesure d'exécuter le contrat.

32. Après l'examen de l'information disponible, le BOA conclut que la CFP :

  • n'avait aucune justification pour recourir à l'exception 6(d) du RME;
  • ne s'est pas conformée aux lois, aux règlements et aux politiques applicables au marché prescrit et n'a pas respecté les exceptions en matière de concurrence de l'ALENA. Par conséquent, la CFP n'était pas autorisée à utiliser des PAC et à tirer profit des limites supérieures des pouvoirs délégués de passation de marchés et du processus accéléré de passation des marchés;
  • n'avait pas l'autorité d'approuver l'octroi des marchés. De fait, selon la Politique sur les marchés du CT, « ce dernier ne pourra l'approuver que si au moins une des quatre exceptions s'applique. Un décret du Conseil sera alors nécessaire pour faire exception au Règlement »;
  • n'a pas satisfait aux exigences de transparence, n'ayant pas suffisamment documenté le dossier pour appuyer ses décisions.

33. Des représentants de la CFP ont informé notre bureau de ce qui suit : la gestion de la CFP estimait qu'il était préférable de publier des PAC plutôt que de simplement attribuer des contrats à fournisseur unique sans publier d'avis, comme par le passé. Nous notons toutefois qu'aucune de ces deux solutions n'était permise dans le cadre du Règlement sur les marchés de l'État, pour ce qui est des contrats en question.

La CFP a favorisé des entrepreneurs en place et adapté les exigences sur mesure

34. En matière d'équité, d'ouverture et de transparence du processus fédéral d'approvisionnement, le BOA s'attendait à ce que les PAC se conforment aux principes établis dans la Politique sur les marchés du CT :

  • « Les marchés publics doivent… résister à l'examen du public au chapitre de la prudence et de l'intégrité, faciliter l'accès, encourager la concurrence et constituer une dépense équitable de fonds publics »;
  • « Un PAC doit définir les exigences… afin de permettre à d'autres fournisseurs éventuels de déterminer s'ils sont en mesure d'y satisfaire ou de les atteindre. »

35. Le BOA s'attendait également à ce que le contenu du PAC soit conforme aux directives du SCT. Par exemple :

  • Le Guide pour les gestionnaires du SCT de 2004 – pratiques exemplaires liées aux préavis d'adjudication de contrat (PAC) stipule que : « Les préavis d'adjudication de contrat ne doivent pas être rédigés de manière à décourager la présentation d'énoncés de capacités ».
  • Une directive du SCT, adressée en 2007 à tous les administrateurs généraux, sur l'utilisation de l'exception 6(d) du RME stipule : « Il va de soi que le fait de formuler délibérément des exigences et des spécifications extrêmement pointues pour faire en sorte qu'un seul fournisseur soit en mesure d'y répondre n'est pas une façon d'appliquer cette politique, mais bien de la contourner ».

36. La CFP a rédigé un document intitulé « Rationale for Selection of External Members for the IAAC » (justification pour la sélection des membres externes du CCIV), qui était fondé sur les qualifications des membres externes actuels du Comité. La section sur l'expérience énumère sept critères relatifs à l'expérience et mentionne qu'un membre doit satisfaire au moins à trois des sept critères.

37. La CFP a utilisé ce document pour établir les qualifications requises dans chaque PAC en fonction du profil d'expérience de chacun des quatre membres externes actuels qui faisaient respectivement l'objet de ces quatre PAC. Une fois ce travail terminé, en août 2009, la CFP a communiqué avec chacun des quatre membres externes du Comité qui faisaient respectivement l'objet des PAC. La CFP leur a fourni une ébauche du PAC découlant du document justificatif et demandé d'examiner attentivement les critères et de confirmer par écrit qu'ils respectaient les exigences.

38. Outre le fait que les PAC n'étaient pas fondés, le BOA a constaté des lacunes dans leur contenu. L'information manquante aurait aidé d'autres fournisseurs éventuels à prendre une décision informée sur leurs capacités ou non à exécuter le contrat :

  • Malgré le fait qu'elle avait établi sept critères relatifs à l'expérience et indiqué dans des documents internes que le respect de trois critères sur sept serait acceptable, la CFP a choisi de ne pas inclure cette information dans les quatre PAC et n'a pas précisé clairement pourquoi chaque PAC exigeait seulement les éléments respectifs d'expérience de chacun des membres externes proposés.
  • Bien qu'elle l'ait eu en sa possession, la CFP n'a pas inclus l'information sur le niveau d'effort, la valeur potentielle totale, le nombre et la durée des réunions, les exigences en matière de déplacement et la nature des produits livrables particuliers.

39. Après l'examen de l'information disponible, le BOA conclut ce qui suit :

  • L'adaptation des exigences en matière d'expérience formulées dans chaque PAC en fonction de l'expérience respective des membres externes actuels a restreint la concurrence et est contraire au principe d'équité. L'adaptation des exigences équivaut à rédiger de façon délibérée un PAC « de manière à décourager la présentation d'énoncés de capacités ». Ce faisant, la CFP a favorisé les fournisseurs actuels.
  • Demander aux entrepreneurs actuels sélectionnés d'avance d'examiner l'ébauche des exigences relatives aux qualifications publiées dans les PAC pour un marché qui devrait leur être attribué n'est pas conforme aux principes d'équité, d'ouverture et de transparence. Ce faisant, la CFP s'est placée elle-même dans une position qui donne l'impression que les membres du Comité qui tireront profit des contrats ont influencé le résultat du processus d'approvisionnement.

Conclusion

40. Selon les preuves que nous avons recueillies, la CFP :

  • savait que plus d'un fournisseur était en mesure d'effectuer les travaux;
  • a favorisé les quatre membres externes existants du comité;
  • a adapté les exigences de chacun des PAC et a provoqué le risque de créer un conflit d'intérêts en confiant l'examen des ébauches des PAC à des membres externes existants avant de le publier.

41. Après un examen approfondi de l'information qui lui a été fournie, le BOA a trouvé des preuves importantes qui lui permettent de conclure que les préoccupations de l'intervenant relativement aux quatre PAC publiés par la CFP sont fondées. De plus, nos résultats sont cohérents avec ceux de notre rapport de 2008–2009.

42. Le Bureau de l'ombudsman de l'approvisionnement a constaté que, dans les dossiers examinés, les pratiques d'approvisionnement :

  • ne respectent pas la lettre ou l'intention des lois et des règlements fédéraux, des accords commerciaux, des politiques et des procédures du CT relativement à la sélection d'un processus de passation d'un marché prescrit et à l'utilisation des PAC pour octroyer les contrats aux membres externes de son Comité consultatif indépendant de vérification;
  • ne respectent pas les principes d'équité, d'ouverture et de transparence;
  • font preuve de favoritisme.

Recommandations

43. Le Bureau de l'ombudsman de l'approvisionnement recommande que la CFP :

  • s'informe auprès du SCT s'il est justifié d'obtenir rétroactivement l'approbation appropriée pour les quatre marchés prescrits;
  • élabore un plan pour combler ses besoins à long terme, tel que les membres externes du Comité consultatif indépendant de vérification, et s'assure de répondre à ces besoins conformément aux lois, aux accords commerciaux, aux règlements et aux politiques applicables;
  • examine les pratiques de passation des marchés prescrits, y compris l'utilisation de PAC, afin de s'assurer que les décisions en matière d'approvisionnement sont bien documentées et peuvent résister à l'examen du public;
  • s'assure que son Conseil de révision des contrats examine toutes les demandes de marché prescrit proposant l'utilisation d'un PAC, afin de vérifier qu'elles sont conformes aux politiques pertinentes et documentées de manière appropriée;
  • considère d'offrir à la haute direction et à d'autres membres de son personnel responsable de l'approvisionnement une formation d'appoint sur les lois, les règlements et les politiques clés concernant l'approvisionnement.

44. Le BOA a l'intention d'assurer un suivi de ces recommandations.

45. La CFP a eu l'occasion d'examiner ce rapport, et ses commentaires ont été pris en considération dans la version définitive du rapport. Dans ses commentaires, la CFP a informé le BOA que les options de renouvellement des quatre contrats pour une année supplémentaire n'ont pas été exercées et que les contrats actuels ont pris fin le 9 novembre 2010.