Administration des contrats de construction

14 juillet 2025

Bureau de l’ombud de l’approvisionnement

Le Bureau de l’ombud de l’approvisionnement (BOA) est une organisation du gouvernement du Canada, neutre et indépendante, qui travaille en collaboration avec les ministères fédéraux et les entreprises canadiennes (fournisseurs) pour promouvoir l’équité, l’ouverture et la transparence du processus d’approvisionnement fédéral. Le BOA s’acquitte de ce mandat en mettant en relation les parties prenantes, en enquêtant sur les plaintes, en réglant les problèmes, en examinant les pratiques d’approvisionnement et en formulant des recommandations, ainsi qu’en communiquant les pratiques exemplaires.

En 2018, le BOA a lancé une initiative d’approfondissement et de partage des connaissances (APC) pour mieux comprendre les principaux enjeux liés à l’approvisionnement fédéral. La présente étude sur l’administration des contrats de construction est la 14e étude menée dans le cadre de l’initiative d’APC. Ces études sont toutes publiées sur le site web du BOA. En publiant des études d’APC, le BOA compte diffuser des connaissances et fournir des directives utiles aux parties prenantes de l’approvisionnement fédéral.

Remerciements

Le BOA tient à remercier les organisations fédérales et les personnes du secteur privé ayant participé aux entretiens pour leur contribution à l’élaboration de cette étude.

Demandes de renseignements

Introduction

Objectif de l’étude

La présente étude examine certains des enjeux communs qui ont une incidence sur l’administration des contrats de construction. Les recherches effectuées dans le cadre de cette étude ont consisté en une analyse exploratoire de la documentation, des études, des rapports, des articles, des politiques et des orientations accessibles au public, ainsi qu’en une consultation du secteur de la construction et des parties prenantes du gouvernement fédéral.

Les enjeux suivants, qui ont été cernés par les représentants de l’industrie et les experts des secteurs privé et public, seront examinés dans le cadre de la présente étude :

1. Planification et exécution de l’approvisionnement
   1. Portée des travaux : autorisations de modification, établissement des coûts et paiement
2. Modalités du contrat
   1. Difficultés liées au processus de règlement de différends
   2. Clarté et efficacité des clauses relatives à l’achèvement substantiel
   3. Force majeure non définie dans les contrats de construction
3. Manque d’uniformité des documents de contrat de construction normalisés

Aperçu des contrats de construction fédéraux

L’administration des contrats (aussi appelée « gestion des contrats ») est une étape déterminante du processus de construction qui se déroule une fois qu’un contrat a été attribué et que les travaux ont commencé^{footnote 1}. L’administration des contrats peut consister en de nombreuses activités visant à garantir l’exécution d’un contrat conformément à ses modalités. Ces activités peuvent inclure : l’administration des paiements au titre du contrat, la gestion des modifications, la gestion des risques, le contrôle des documents et du calendrier, l’assurance de la qualité, l’audit de la qualité, l’atténuation et la résolution des différends, la gestion des réclamations, l’évaluation du rendement et la gestion de la garantie. On ne saurait surestimer l’importance de l’administration des contrats, car elle permet d’assurer la préservation de la valeur et la bonne gérance des fonds publics établie dans le cadre du processus d’attribution. Si l’administration du contrat n’est pas adéquate, les bons résultats obtenus lors de la procédure d’attribution ne se concrétiseront pas.

Selon la définition de l’article 2 du Règlement sur les marchés de l’État, un « marché de travaux publics » [contrat de construction] est un contrat conclu pour la construction, la réparation, la rénovation ou la restauration de tout ouvrage, à l’exception d’un navire. La présente définition comprend :

1. un contrat portant sur la fourniture et l’érection d’une structure préfabriquée;
2. un contrat de dragage;
3. un contrat de démolition;
4. les marchés portant sur la location de l’outillage destiné directement ou indirectement à l’exécution d’un marché visé par la présente définition^{footnote 2}.

Au Canada, pour mener à bien le processus fédéral d’attribution des contrats de construction, les pouvoirs de passation des marchés et les seuils monétaires sont délégués aux ministères fédéraux. Pour la plupart des ministères soumis à la politique du Conseil du Trésor, le pouvoir de conclure des contrats de construction est assez limité. Les limites contractuelles de base, telles qu’elles sont précisées dans la Directive sur la gestion de l’approvisionnement, sont actuellement de 750 000 dollars pour les contrats de construction concurrentiels et de 100 000 dollars pour les contrats de construction non concurrentiels^{footnote 3}. Compte tenu de ces seuils relativement bas, de nombreux contrats de construction sont passés par Services publics et Approvisionnement Canada (SPAC) pour le compte d’autres ministères. Les limites contractuelles de base de SPAC sont de 75 000 000 $ pour les contrats de construction concurrentiels et de 1 250 000 $ pour les contrats non concurrentiels^{footnote 3}. La Directive définit également des limites contractuelles exceptionnelles qui permettent à un petit nombre de ministères de dépasser les limites contractuelles de base qui s’appliquent aux autres ministères. Tout contrat dépassant les seuils délégués aux ministères doit être approuvé par le Conseil du Trésor^{footnote 3}.

Méthodes de réalisation de projets

Dans le cadre de l’approvisionnement au gouvernement fédéral, il existe quatre méthodes de réalisation de projets qui sont généralement utilisées pour les projets de construction : (1) conception-soumission-construction (CSC), (2) conception-construction (CC), (3) gestion de la construction (GC) et (4) partenariats public-privé (PPP)^{footnote 4}. Chacune offre des coûts et des avantages différents selon les circonstances, mais la méthode de conception-soumission-construction est utilisée par SPAC comme méthode de réalisation normalisée^{footnote 5}, tandis que les méthodes de conception-construction et de gestion de la construction sont plus répandues dans le secteur privé^{footnote 6}. Les priorités du travail peuvent dicter la méthode, et chacune de ces méthodes crée des risques différents et des cloisonnements au niveau des responsabilités^{footnote 7}. Toutefois, il est également possible de combiner plusieurs méthodes, par exemple utiliser une méthode globale comme la gestion de la construction, tout en recourant à d’autres méthodes pour les contrats de sous-traitance.^{footnote 8}

Conception-soumission-construction

Dans le cadre de la méthode de conception-soumission-construction, les contrats de conception (architecture, ingénierie) sont distincts des contrats de construction générale^{footnote 9}. Cette méthode prévoit le recours à des appels d’offres concurrentiels assortis de portées des travaux claires et définies, dans lesquelles les coûts et les délais sont définis^{footnote 10}. Toutefois, les travaux relatifs à la conception sont achevés avant le début du processus d’approvisionnement pour la construction^{footnote 9}, selon un processus linéaire^{footnote 11}. Malgré la possibilité de délais plus longs par rapport à d’autres méthodes^{footnote 12}, cette méthode donne au gouvernement plus de contrôle sur la conception du bâtiment^{footnote 8} parce que le propriétaire fonctionnel du gouvernement conclut le contrat de conception directement avec l’architecte/ingénieur et que ce contrat est achevé séparément et avant la conclusion du contrat de construction. Toutefois, la méthode ne s’applique pas à tous les scénarios, car dans certains cas, il n’est pas possible d’achever la conception avant le début des travaux de construction.

Conception-construction

Dans le cadre du modèle de conception-construction, le propriétaire fonctionnel du gouvernement confie la conception et la construction à une seule entreprise et celle-ci embauche alors un expert-conseil en conception qui travaillera en étroite collaboration avec elle à la fois sur la conception et la construction^{footnote 13}. Cela réduit l’exposition du propriétaire et le risque associé aux erreurs et omissions de conception^{footnote 14}, tout en créant un point de responsabilité unique^{footnote 15}. Ce modèle permet à l’entrepreneur (l’entreprise) de travailler en étroite collaboration avec le concepteur (expert-conseil en conception), ce qui peut accroître l’efficacité. Cependant, comme le concepteur travaille pour l’entrepreneur, la capacité du propriétaire à influencer la conception est réduite par rapport à la méthode de conception-soumission-construction^{footnote 16}. Les deux avantages de cette méthode sont l’amélioration des délais des projets et la promotion de la collaboration entre les parties prenantes^{footnote 17}.

Gestion de la construction

La méthode de gestion de la construction regroupe certains éléments de la méthode construction-soumission-construction et de la méthode conception-construction. Il y a toutefois une différence : la gestion de la construction fait appel à un directeur des travaux (un entrepreneur choisi par le propriétaire fonctionnel du gouvernement) qui guide les étapes de conception et de construction^{footnote 18}. Malgré le fait que les processus de conception et de construction soient guidés, ils restent distincts, comme dans le modèle de conception-soumission-construction^{footnote 19}. Le directeur des travaux serait l’entrepreneur principal, et les contrats de sous-traitance pour les étapes de conception et de construction seraient approuvés par le propriétaire fonctionnel du gouvernement. Le directeur des travaux est investi d’un grand pouvoir pour mener à bien le projet et, comme pour la méthode de conception-construction, il est une source unique de responsabilité. Cependant, la personne qui joue le rôle de directeur de travaux est déterminante pour la réussite (ou l’échec) du projet^{footnote 19}.

Partenariats public-privé

La méthode de partenariats public-privé est très différente des trois méthodes précédentes et comprend un certain nombre de structures contractuelles différentes qui répartissent les risques entre les secteurs public et privé^{footnote 20}. Ce qui distingue les PPP des autres méthodes, c’est qu’il y a un financement et des obligations permanentes du secteur privé tout au long du cycle de vie du projet^{footnote 21}. En modifiant la structure des risques, le secteur public est en mesure de réduire le plus possible son exposition aux dépassements de coûts, à l’augmentation des coûts de financement et aux coûts de retard^{footnote 22}. Les PPP sont généralement utilisés pour des projets de construction plus importants où le financement du secteur privé peut aider les gouvernements qui ont des difficultés budgétaires ou qui sont financièrement incapables de lancer le projet. Un auteur indique d’ailleurs que les PPP sont de plus en plus considérés comme une solution économique par rapport aux projets traditionnels en raison de la possibilité de solutions de financement et de livraison plus créatives^{footnote 22}.

Questions relatives à l’administration des contrats de construction

Planification et exécution de l’approvisionnement

Portée des travaux : autorisations de modification, établissement des coûts et paiement

Les fournisseurs prenant part à des contrats de construction signalent régulièrement au Bureau de l’ombud de l’approvisionnement (BOA) des problèmes liés à des déviations ou à des modifications à la portée du contrat ou à des exigences imprécises. Ces problèmes de « portée » se répercutent généralement et créent d’autres sous-problèmes, notamment des autorisations de modification, des refus de paiement, des retards dans la libération des retenues, des retards de paiement et des problèmes de paiement entre l’entrepreneur principal et les sous-traitants^{footnote 23}.

Le BOA n’est pas le seul à entendre ces questions; celles-ci sont également soulevées dans d’autres milieux liés à la construction. Des universitaires ont noté que le secteur de la construction, par exemple, était susceptible de connaître des conflits liés à la portée, aux retards et aux problèmes de communication^{footnote 24}. En outre, une étude de cas portant sur un projet de construction a indiqué que le client devait définir clairement la portée des travaux et que les problèmes d’administration des contrats auraient pu être évités si le propriétaire avait clairement défini la portée des travaux^{footnote 25}. La vérificatrice générale de Toronto a également relevé le problème dans un audit de 2019 sur les contrats de construction de la ville, constatant qu’une majorité d’autorisations de modification avait été causée par des erreurs de conception, des omissions et des estimations inexactes, et plus précisément que les erreurs de conception et les omissions avaient causé 51 % des autorisations de modification^{footnote 26}.

Les associations ont également remarqué ce problème. Par exemple, l’association World Commerce & Contracting a noté que les sources les plus fréquentes de différends étaient celles énumérées ci-dessus, la plus fréquente étant les changements de prix par rapport à la valeur du contrat^{footnote 27}. En outre, cette organisation a également cité l’absence d’une portée bien définie et d’objectifs clairs comme principal écueil à éviter lors de la passation de marchés^{footnote 28}. Un récent rapport de la société de conseil en conception, ingénierie et gestion Arcadis sur les enjeux liés à la construction a indiqué que, depuis 2023, les erreurs et/ou omissions dans les documents contractuels étaient l’un des principaux problèmes^{footnote 29}.

La modification de la portée des travaux est une question fondamentale^{footnote 30}. Si le nombre de modifications apportées à la portée des travaux est élevé après l’attribution du contrat et le début des travaux, cela indique que les plans de construction sont inexacts ou incomplets^{footnote 16}. Dans certains cas, une planification plus rigoureuse du projet et des inspections sur le chantier sont nécessaires pour mieux préparer le projet^{footnote 31}. Une personne interrogée au sein d’un ministère a clairement indiqué qu’une portée bien définie était nécessaire pour réduire les problèmes^{footnote 32}. La planification à toutes les étapes est essentielle à la réussite d’un projet de construction. Les propriétaires fonctionnels du gouvernement doivent bien connaître les résultats attendus et faire intervenir dès le début de la planification du projet des personnes spécialisées dans tous les aspects d’un projet (p. ex. la conception, l’ingénierie, les finances, les services juridiques, l’approvisionnement). Une planification rigoureuse permet de réduire le plus possible le risque de devoir apporter des modifications ou de réclamer des suppléments.

Les autorisations de modification sont la méthode par laquelle des révisions, des ajouts ou des suppressions sont apportés à un contrat après le début des travaux et celles-ci ont une incidence sur la portée ou les conceptions initiales^{footnote 33}. Les autorisations de modification ne sont pas propres à une méthode d’approvisionnement en construction donnée^{footnote 34}, et peuvent offrir une certaine souplesse pour faire face aux changements, qu’il s’agisse de demandes de clients, de conditions imprévues sur le chantier ou d’autres variables inconnues^{footnote 16}. Cependant, les coûts qui peuvent résulter de ces changements nécessitent généralement des modifications du contrat afin d’en augmenter la valeur^{footnote 16}.

Les causes des autorisations de modification sont nombreuses, notamment les changements de calendrier, les conceptions ambiguës, les changements de portée, les irrégularités dans les contrats, la mauvaise coordination, les facteurs en matière de sécurité, les problèmes financiers de l’employeur, les changements à la conception, les facteurs socioculturels et les changements dans les politiques ou les règlements du gouvernement^{footnote 35}. Le calendrier est un problème, car il y a souvent des retards qui peuvent entraîner des autorisations de modification, qu’il s’agisse de changements de calendrier, de conditions de marché, de perturbations de la chaîne d’approvisionnement ou de révisions des documents de planification^{footnote 36}.

Les fournisseurs peuvent exploiter les autorisations de modification pour gonfler la valeur du contrat. Si un ministère crée une demande de propositions et qu’il y a des lacunes ou des problèmes d’interprétation dans l’énoncé des travaux, la conception attendue ou d’autres résultats, un fournisseur peut utiliser ces lacunes pour créer autant d’autorisations de modification que possible^{footnote 32}. Dans certains cas, la recherche de lacunes et de problèmes est devenue une méthode de travail, et certains fournisseurs ont des personnes dont le travail consiste justement à rechercher ces « occasions »^{footnote 32}. Cette stratégie se résume comme suit : « présenter un prix bas pour ensuite chercher à le majorer »^{footnote 32}. Une étude universitaire a également souligné l’existence d’une croyance largement répandue dans l’industrie selon laquelle certains entrepreneurs manipulent stratégiquement leurs soumissions en prévision de changements^{footnote 32}.

La méthode consistant à proposer un prix bas pour ensuite chercher des occasions de le majorer va à l’encontre des objectifs des approvisionnements concurrentiels. Lorsque les fournisseurs présentent des soumissions basses, cela indique que le travail peut être effectué à une certaine valeur. Lorsqu’il existe des différences considérables entre la valeur des soumissions et la valeur définitive du contrat, cela indique qu’il y a eu des problèmes.

Cette méthode fait obstacle à l’équité et nuit à la concurrence, car elle désavantage d’autres fournisseurs qui auraient pu remporter le contrat et le mener à bien. Un chiffre artificiel est ainsi créé qui ne correspond en rien à la valeur du travail à accomplir. Par ailleurs, il pourrait arriver que les autres fournisseurs soumissionnaires utilisent tous la même méthode consistant à proposer un prix peu élevé, ce qui fausserait la valeur réelle du travail.

Les fournisseurs ne sont pas les seuls à être en cause. Le gouvernement encourage de telles activités en n’établissant pas un énoncé des travaux qui reflète fidèlement les conditions du chantier. En n’établissant pas correctement l’énoncé des travaux—et en ne décrivant pas de manière précise et complète ce qui est acheté—le gouvernement met également en péril les résultats attendus du projet.

Il y a des raisons de penser que la méthode d’approvisionnement (conception-construction [CC], conception-soumission-construction [CSC] et gestion de la construction [GC]) pourrait avoir une incidence sur les autorisations de modification^{footnote 37}. Par exemple, certaines des variables qui pourraient être touchées par la méthode sont les suivantes :

1. Autorisations de modification résultant d’une mauvaise définition de la portée des travaux
2. Autorisations de modification dirigées par le propriétaire par opposition au fournisseur
3. Autorisations de modification imprévues résultant de circonstances non envisagées dans la portée des travaux^{footnote 38}

Les recherches du BOA sur les questions relatives à la portée des travaux et leur incidence sur les autorisations de modification, le calcul des coûts et les paiements ont révélé que cet aspect de l’administration des approvisionnements dans le domaine de la construction présentait un risque élevé et que, pour l’atténuer, un examen plus systémique devrait être entrepris dans le cadre d’une revue des pratiques d’approvisionnement. Bien qu’il ne s’agisse pas d’un thème central de la présente étude, le BOA a constaté qu’il existait des liens raisonnables entre la méthode d’approvisionnement utilisée et les autorisations de modification et que des efforts devraient être déployés pour mieux comprendre ce phénomène au Canada afin d’atténuer les risques.

Modalités du contrat

Difficultés liées au processus de règlement de différends

Le règlement des différends est un processus prévu dans un contrat qui oriente les parties quant à la manière dont les différends doivent être réglés. Ce processus peut comprendre diverses méthodes, notamment la négociation, la médiation et l’arbitrage, et peut aboutir à des ententes de règlement ou à des décisions juridiquement contraignantes qui peuvent obliger les parties à prendre des mesures à l’avenir. SPAC dispose de clauses types sur le règlement des différends qui peuvent être incluses dans les contrats de construction. Traditionnellement, celles-ci se trouvaient dans le Guide des clauses et conditions uniformisées d’achat. Même si le Guide a fait l’objet d’une élimination progressive en 2024, SPAC continue d’inclure des clauses uniformisées dans ses approvisionnements^{footnote 39}.

Le BOA reçoit régulièrement des demandes de fournisseurs concernant l’administration des contrats de construction, y compris des questions relatives à l’énoncé, à la portée ou à la qualité des travaux.^{footnote 40} Le BOA a reçu des demandes de règlement des différends et des plaintes écrites concernant des contrats de construction, et celles-ci se chiffrent à 89 cas et 155 questions entre 2020 et 2024^{footnote 40}. Dans certains cas, les mécanismes habituels de règlement des différends ont été jugés inadéquats, voire prohibitifs^{footnote 41}. Par exemple, les mécanismes de règlement des différends inclus dans les contrats de construction peuvent être d’un coût prohibitif pour les petites et moyennes entreprises qui sont des entrepreneurs principaux et qui doivent absorber les coûts liés au différend^{footnote 40}. Le BOA note également que certains fournisseurs craignent des représailles s’ils prennent part à des processus de résolution des différends et optent plutôt pour la voie de la moindre résistance et préférant « ne pas faire de vagues »^{footnote 40}.

Outre le BOA, le Tribunal canadien du commerce extérieur (TCCE) s’est également penché sur cette question. Le TCCE reçoit fréquemment des plaintes concernant l’administration des contrats, ce qui met en évidence l’existence de problèmes dans ce domaine et le fait que les mécanismes de règlement des différends prévus dans les contrats ne permettent pas de régler tous les problèmes^{footnote 42}. Cependant, le TCCE n’a pas le mandat de traiter les questions relatives à l’administration des contrats, et il doit donc rejeter tous ces cas^{footnote 43}. Les fournisseurs sont avant tout à la recherche d’options de résolution des différends plus efficaces, tant au niveau des coûts que du temps.

En ce qui concerne la question du mandat, le Bureau de l’ombud de l’approvisionnement reste la seule organisation fédérale dotée du mandat de résoudre, au moyen de modes de règlement extrajudiciaire des différends, les différends survenant au cours de l’administration des contrats fédéraux. Le BOA peut fournir des services de médiation dans le cas d’un différend sur l’interprétation ou l’application des modalités d’un contrat. Ces services sont offerts gratuitement avec l’accord des parties au contrat fédéral. Par le passé, de nombreux processus de résolution des différends menés par le BOA ont donné des résultats positifs permettant aux parties de reprendre le travail, tout en préservant des relations de travail constructives^{footnote 44}.

Il existe différents points de vue sur l’efficacité des processus actuels de règlement des différends, surtout pour les contrats de construction fédéraux. Lorsque le BOA a interrogé des représentants du gouvernement, les commentaires étaient mitigés. Dans certains cas, le BOA a appris qu’il n’y avait pas de problème ou que les clauses incluses dans les contrats fédéraux étaient généralement adéquates pour résoudre les différends^{footnote 16}. Un autre représentant a également confirmé que ces procédures avaient permis de résoudre les différends avec succès et efficacité.^{footnote 45} Dans un autre cas, une personne interrogée a confirmé qu’il n’y avait généralement pas de problèmes, mais que certaines personnes préféraient utiliser les clauses du Comité canadien des documents de construction (CCDC) plutôt que celles de SPAC^{footnote 32}. Il convient de noter que les clauses du CCDC sont examinées plus loin dans le présent rapport, dans la section intitulée « Manque d’uniformité des documents du contrat de construction normalisés ».

Malgré cela, une personne interrogée au niveau fédéral a indiqué quelques points à améliorer^{footnote 16}. L’un des sujets de préoccupation concerne les clauses de règlement des différends qui varient selon la valeur des contrats. La personne interrogée a expliqué qu’il existait une clause d’arbitrage obligatoire pour les contrats d’une valeur se situant entre 100 000 $ et 5 000 000 $^{footnote 16}. Toutefois, pour les contrats d’un montant supérieur, la procédure s’arrête à la médiation, ne laissant aux parties aucune autre option de règlement des différends en dehors des tribunaux^{footnote 16}. Cela risque de nuire à l’efficacité, car des contrats importants pourraient entraîner des différends de faible valeur qui pourraient être résolus par l’arbitrage^{footnote 16}.

En revanche, les consultations menées auprès d’une association de l’industrie ont montré que les processus de règlement des différends posaient des problèmes. Certains sont excessifs et complexes, et peuvent entraîner des problèmes pour les entrepreneurs^{footnote 46}. En particulier, il a été jugé souhaitable de veiller à ce que les étapes intermédiaires (négociations et médiation, par exemple) et finales (arbitrage et action en justice, par exemple) du processus de règlement des différends assurent un juste équilibre entre la protection procédurale et la rapidité, selon les circonstances propres au projet en cause^{footnote 46}. L’association World Commerce & Contracting a même mentionné le règlement des différends dans sa liste des clauses contractuelles les plus négociées^{footnote 47}. Dans un rapport de recherche sur les objectifs des contrats, l’International Association for Contract and Commercial Management a noté que, dans ses enquêtes auprès de l’industrie, le deuxième élément le plus fréquemment cité comme objectif d’un contrat était la fourniture d’une protection et de recours en cas de différends^{footnote 48}.

Le règlement extrajudiciaire des différends (RED) est de plus en plus fréquent dans les contrats de construction, en tant qu’alternative aux litiges^{footnote 49}. Il en est ainsi notamment parce que l’efficience, c’est-à-dire le gain de temps et d’argent, est devenue une préoccupation majeure dans le choix des procédures de règlement des différends^{footnote 50}. Un certain nombre d’entreprises américaines ont reconnu les avantages du règlement extrajudiciaire des différends et ont signé le « 21st Century ADR Pledge » (l’engagement en faveur du règlement extrajudiciaire des différends au 21e siècle)^{footnote 51}, ce qui témoigne de son importance. Au Canada, le ministère de la Justice a publié la Politique sur la prévention et le règlement des différends en 1996 (révisée en 2021)^{footnote 52}. La politique indique que « lorsque cela est possible, les différends devraient être évités ou résolus dès que possible, en temps opportun et avant que la situation s’aggrave »^{footnote 52}. En outre, elle exige que les employés du ministère de la Justice conseillent les clients sur les options de règlement extrajudiciaire des différends^{footnote 52}.

Les clauses de règlement des différends utilisées par le gouvernement sont un facteur, mais il faut également tenir compte des répercussions concrètes d’un différend. Les différends non résolus qui donnent lieu à un litige peuvent avoir pour effet d’arrêter le travail (« d’interrompre les activités ») jusqu’à ce que le problème soit résolu. Cela peut augmenter considérablement les coûts pour les deux parties du contrat et repousser l’achèvement des travaux à une date ultérieure. L’accent est mis sur le règlement extrajudiciaire des différends pour fournir aux parties à un contrat une solution économique et souple au litige, mais aussi pour permettre la poursuite des travaux liés au contrat.

Le gouvernement fédéral devrait être proactif, non seulement en incluant des clauses de règlement des différends dans les contrats et en orientant les parties vers les organisations compétentes qui peuvent aider à résoudre les différends dès les premières étapes, mais aussi en notant et en comprenant comment et pourquoi les problèmes surviennent. Connaître et traiter les facteurs à l’origine des différends favoriserait la réalisation efficace et en temps voulu des projets de construction.

Achèvement substantiel

« Achèvement substantiel » est un terme utilisé dans les contrats de construction pour mesurer les progrès réalisés. C’est un concept important pour le transfert des risques et le calendrier des paiements. En plus d’illustrer les progrès réalisés par un entrepreneur dans le respect de ses obligations contractuelles, l’achèvement substantiel a également d’autres effets sur le chantier en question et sur les entrepreneurs qui y travaillent. Si un projet de construction est substantiellement achevé, le bâtiment est officiellement remis au client, qui est alors responsable de la sécurité, de la sûreté et de l’entretien^{footnote 8}. C’est également le point de déclenchement du déblocage de la retenue de paiement, le moment où les fonds restants sont versés aux entrepreneurs et, par leur intermédiaire, aux sous-traitants.

Il s’agit normalement d’un point de transfert des risques, mais il n’est pas toujours traité de la même manière dans tous les contrats. Le Canada utilise ce que l’on appelle parfois la « règle des 3-2-1 » pour mesurer l’achèvement substantiel^{footnote 8}. Le Guide des clauses et conditions uniformisées d’achat définit ce terme comme suit :

« Les travaux sont considérés comme étant substantiellement achevés :

lorsque, à la suite des inspections et essais réalisés, une partie substantielle ou la totalité
des travaux prévus au contrat est, de l’avis du Canada, prête à être utilisée par le
Canada ou est utilisée aux fins prévues;

lorsque les travaux qui restent à effectuer en vertu du contrat peuvent, de l’avis du
Canada, être achevés ou rectifiés à un coût n’excédant pas :

3 % des premiers 500 000 $;

2 % de la seconde tranche de 500 000 $; et

1 % du reste

du montant du contrat au moment du calcul de ce coût. »^{footnote 53}

Les personnes interrogées par le BOA ont également donné leur avis sur la clarté et l’efficacité des clauses relatives à l’achèvement substantiel. Un organisme du gouvernement a confirmé qu’il croyait que les clauses étaient claires et qu’il n’avait pas connaissance de différend en découlant^{footnote 16}. Un deuxième organisme a également confirmé qu’il n’y avait pas de problèmes à cet égard, et plus particulièrement que la rigueur de la surveillance sur le terrain limitait l’apparition de tels problèmes^{footnote 54}.

Un fonctionnaire chargé de la gestion des grands projets de l’État a fait valoir que les clauses relatives à l’achèvement substantiel n’étaient pas définies de manière adéquate et que, dans certains cas, cela posait des problèmes^{footnote 8}. En outre, l’industrie a également relevé ce problème^{footnote 46}, indiquant que les critères qui sont ambigus, indûment onéreux ou à la seule discrétion du propriétaire [du gouvernement] peuvent donner lieu à des différends et potentiellement retarder la réalisation de ces étapes par l’entrepreneur^{footnote 46}. Dans un autre cas, il a été avancé que ce terme devrait être défini au moyen d’un schéma de processus « si ceci, alors cela », plutôt que de la règle 3-2-1 actuelle du Guide^{footnote 8}.

D’autres facteurs entrent en ligne de compte pour déterminer l’achèvement substantiel. L’occupation en est un exemple^{footnote 8}. En règle générale, l’achèvement substantiel et l’occupation vont de pair^{footnote 8}. Pour qu’un bâtiment puisse être occupé, il doit normalement passer une inspection de sécurité municipale. Il existe une zone de flou où un contrat pour un bâtiment pourrait être considéré comme substantiellement achevé, sans pour autant que l’occupation du bâtiment soit autorisée. Une classification d’occupation a également une incidence sur les personnes travaillant sur le chantier, car c’est le point à partir duquel les personnes n’ont plus à porter d’équipement de protection individuelle^{footnote 8}. Dans certains cas, les grands contrats fédéraux tiennent compte de l’achèvement substantiel, mais ne se prononcent pas sur l’occupation^{footnote 8}.

Pour les grands projets de construction (valeur élevée, longue durée), l’achèvement substantiel partiel peut être utilisé pour délimiter certaines zones qui répondent aux critères d’achèvement substantiel, tandis que d’autres zones ont encore besoin de travaux^{footnote 8}. Cela permet de débloquer les retenues financières à certaines étapes, plutôt qu’à l’achèvement du contrat, ce qui favorise la liquidité des entrepreneurs travaillant au projet. Les retenues ont une intention stratégique, car certains ministères ont rencontré des difficultés avec des entrepreneurs lorsque les paiements étaient effectués avant l’achèvement des travaux^{footnote 32}.

Dans l’ensemble, les recherches sur l’achèvement substantiel sont mitigées. Elles ont révélé un désaccord manifeste entre la plupart des personnes interrogées au sein du gouvernement, qui ne voyaient aucun problème dans la clause de SPAC, et l’industrie, qui estimait que cette clause posait des problèmes. Il y a lieu de mener des recherches supplémentaires pour examiner les clauses de SPAC dans la pratique et déterminer si des différends au titre d’un contrat ont découlé de l’utilisation de la clause d’achèvement substantiel de SPAC.

Force majeure non définie dans les contrats de construction

L’utilisation de clauses de force majeure dans le domaine de la construction est une pratique exemplaire. Bien que ces clauses ne soient pas obligatoires, les ministères acheteurs peuvent se protéger contre les différends au cours de la gestion du contrat en clarifiant ces facteurs à l’avance.

Une clause de force majeure clarifie ce qui se passe en cas d’événements inattendus et incontrôlables (notamment des phénomènes météorologiques comme les inondations, les incendies et les ouragans, pour n’en citer que quelques-uns) qui pourraient avoir une incidence sur l’exécution d’un contrat^{footnote 55}. Sans ces clauses, la loi s’en remettrait à la doctrine de l’impossibilité d’exécution de la common law, qui prévoit que lorsque des événements rendent l’exécution d’un contrat impossible, illégale ou radicalement différente de ce qui avait été convenu à l’origine, les parties peuvent résilier le contrat.

Les clauses de force majeure comportent trois aspects. Elles indiquent d’abord les « événements déclencheurs », c’est-à-dire les événements qui empêcheraient normalement l’achèvement d’un contrat. Ensuite, elles présentent souvent des exigences concernant les répercussions précises qui doivent résulter de ces événements déclencheurs pour constituer un cas de force majeure. Enfin, elles prévoient des obligations, telles que la notification et l’atténuation, qui décrivent ce que les parties doivent faire si un événement déclencheur valide se produit^{footnote 55}.

Les personnes interrogées dans le secteur de la construction étaient toutes d’avis que les clauses de force majeure utilisées par le gouvernement fédéral étaient insuffisantes^{footnote 46}. Elles ont notamment fait part de problèmes concernant les catégories d’événements qui peuvent déclencher des clauses de force majeure et un manque de clarté concernant l’effet de l’invocation de ces clauses^{footnote 46}. Les personnes interrogées ont indiqué que les contrats devaient fournir aux entrepreneurs une solution appropriée et accessible lorsque des circonstances indépendantes de la volonté des parties surviennent^{footnote 46}.

La pandémie de COVID-19 est un exemple où les clauses de force majeure étaient insuffisantes. Dans certains cas, les rédacteurs de contrats du gouvernement n’ont pas envisagé les éclosions, les épidémies et les pandémies de maladies dans la liste des événements fortuits^{footnote 45}. Toutefois, dans d’autres cas où des clauses de force majeure étaient utilisées et où des pandémies étaient envisagées, la COVID-19 a généralement été traitée comme un événement déclencheur de force majeure^{footnote 54}. Or lorsque les tribunaux ont été saisis de ces questions, ils se sont montrés prudents dans l’application de ces clauses.

Par exemple, dans l’affaire Porter Airlines c. Nieuport Aviation Infrastructure Partners GP (2022), la Cour supérieure de l’Ontario a jugé que les conséquences de la pandémie ne déclenchaient pas une clause de force majeure parce qu’elles n’avaient pas suffisamment d’incidence sur la capacité de la compagnie aérienne à exercer ses activités et à payer ses créanciers^{footnote 56}. Si Porter a effectivement fait valoir que la pandémie l’empêchait de remplir sa part du contrat et de payer Nieuport, la compagnie pouvait néanmoins gagner de l’argent, puisque d’autres compagnies aériennes pouvaient encore percevoir des revenus. Par conséquent, elle était toujours tenue de payer ses frais d’aérogare, même si la pandémie de COVID-19 était un événement tellement énorme qu’elle aurait dû, en théorie, déclencher une clause de force majeure. Il en ressort de cette affaire que si les événements déclencheurs avaient été bien définis, ce différend aurait pu être évité.

Contrairement au secteur de la construction, la plupart des personnes interrogées au sein du gouvernement fédéral ne pensaient pas que les clauses de force majeure constituaient un problème^{footnote 57}. Dans certains cas, les ministères n’estimaient pas qu’il s’agissait d’un problème et n’avaient pas de clauses de force majeure dans leurs contrats^{footnote 57}. En outre, la formule normalisée pour les contrats de construction gérée par SPAC ne contient pas de clause de force majeure du même type que celle contenue dans certains documents de l’industrie (p. ex. CCDC 2 - Contrat à forfait)^{footnote 16}. Dans certains cas, il existe des nuances. Par exemple, dans les cas où le Canada n’est pas la partie responsable, comme lors de catastrophes naturelles, les entrepreneurs ont également une assurance, qui est exigée dans le cadre de leurs contrats^{footnote 8}. Un argument contraire a été soulevé concernant d’autres dispositions qui prévoient des dédommagements en cas de retards et de modifications des travaux, d’inexécution, de suspension, de résiliation d’un contrat, de dépenses supplémentaires et de dommages-intérêts^{footnote 58}. Toutefois, une personne interrogée au sein du gouvernement fédéral a fait valoir que la clause posait des problèmes, affirmant que dans certains projets, la clause était insuffisante et vague, ce qui augmentait le risque de différends^{footnote 8}.

Malgré l’absence de réponse concluante de la part des personnes interrogées, en ne créant pas de clauses rigoureuses de force majeure, les ministères acheteurs ne font qu’augmenter le risque que le différend soit réglé par voie judiciaire, alors qu’ils auraient pu le prévenir en intégrant une clause à ce sujet dans le contrat. En définissant clairement les cas de force majeure dans le contrat, les parties contrôlent les événements qui déclenchent la force majeure et l’incidence de l’événement sur l’exécution future du contrat. Bien que le gouvernement soit libre de concevoir ses propres clauses contractuelles et que l’ambiguïté concernant les événements déclencheurs n’enfreigne pas les accords commerciaux ou les politiques gouvernementales, une telle ambiguïté peut toujours causer des problèmes en ce qui concerne l’administration des contrats. Le fait de ne pas clarifier ces questions à l’avance dans le contrat obligera les parties à recourir à la doctrine de l’impossibilité d’exécution s’il n’y a pas du tout de clause de force majeure, ou donnera lieu à des différends concernant l’interprétation si la clause n’est pas suffisamment claire.

Manque d’uniformité des documents de contrat de construction normalisés

Les contrats normalisés sont essentiels pour la gestion des contrats de construction, car ils assurent la cohérence, la clarté et la certitude des obligations, réduisant ainsi le risque de différends et de malentendus et améliorant les relations avec les fournisseurs^{footnote 59}. Les recherches du BOA ont révélé que, bien que le gouvernement du Canada utilise des modèles d’approvisionnement normalisés pour les exigences relatives à la construction, les organisations fédérales n’utilisent pas toutes les mêmes modèles.^{footnote 8} Ces incohérences ont suscité une certaine frustration et une certaine confusion au sein du secteur canadien de la construction^{footnote 8}.

Il existe deux sources principales pour les documents de contrat de construction au Canada.

Le Comité canadien des documents de construction (CCDC) est une organisation qui élabore des documents de construction et des modèles de contrat normalisés et établis par consensus, rédigés dans un langage simplifié et clair.^{footnote 60} Le CCDC se compose de représentants des secteurs public et privé de l’industrie de la construction, ainsi que de quatre associations nationales représentant l’industrie de la construction^{footnote 60}. Ces clauses sont les clauses de référence pour l’industrie de la construction au Canada^{footnote 61}. Selon un représentant du gouvernement, les normes de l’industrie du CCDC pourraient mieux convenir pour mobiliser les petites entreprises et stimuler la concurrence^{footnote 8}.

Services publics et Approvisionnement Canada (SPAC) soutient les ministères et organismes fédéraux dans leurs activités quotidiennes en tant qu’acheteur central et gestionnaire de biens immobiliers, entre autres fonctions^{footnote 62}. SPAC a créé ses propres modèles de contrats de construction afin de normaliser et de moderniser les processus d’approvisionnement^{footnote 16}, de promouvoir une « apparence commune » en normalisant la terminologie, de simplifier le libellé des contrats et d’assurer une plus grande cohérence et uniformité^{footnote 63}. SPAC a élaboré des modèles uniformisés d’approvisionnement pour les exigences relatives à la construction qui intègrent des modalités propres à la construction, afin de garantir la continuité et la cohérence de cette même « présentation commune »^{footnote 64}.

Il existe de nombreuses différences entre les deux séries de clauses. Comme l’a indiqué une personne interrogée au sein du gouvernement fédéral, les clauses du CCDC sont beaucoup plus détaillées, laissent moins de place à l’interprétation et ont été testées par l’industrie^{footnote 61}. Les parties qui utilisent les contrats du CCDC ont tendance à connaître les attentes, et les processus de règlement en cas de différends sont plus faciles à gérer^{footnote 61}. Un ministère a même constaté que certaines entreprises de construction refusaient même de participer à des projets de SPAC parce que les clauses générales de SPAC sont lourdes, ce qui entraîne une perte de profits^{footnote 61}. Dans certains cas, les fournisseurs sont peu susceptibles de soumissionner des contrats qui comprennent des clauses de SPAC, car ils doivent prévoir du temps et de l’argent supplémentaires pour faire examiner les documents contractuels par un représentant juridique^{footnote 61}.

Trois enjeux sont en cause ici.

Tout d’abord, les ministères et les organismes gouvernementaux n’utilisent pas tous la même approche. Certains ministères et organismes utilisent les modèles de SPAC, tandis que d’autres, comme certaines sociétés d’État, disposent d’une plus grande souplesse en matière de gestion opérationnelle et d’approvisionnement et utilisent les modèles du CCDC^{footnote 8}. Par exemple, Construction de Défense Canada choisit d’intégrer le libellé du CCDC dans ses approvisionnements^{footnote 32}.

Deuxièmement, parmi les ministères et les organismes qui s’appuient sur les modèles et les clauses de SPAC, certains choisissent d’adopter et d’adapter les documents pour répondre au contexte opérationnel de leur propre ministère. En pratique, cela signifie qu’il n’existe pas de normes uniformisées à l’échelle de l’approvisionnement fédéral. Le mélange des méthodes et la modification du libellé du modèle créent un flou dans les contrats, ce qui rend les différends plus probables et plus difficiles à régler^{footnote 8}. Un entretien avec un représentant du gouvernement ayant l’expérience de la gestion de grands projets de l’État a révélé qu’il arrive que les conditions générales de SPAC soient modifiées par le propriétaire fonctionnel, créant ainsi des documents qui s’écartent d’une approche normalisée. Cette personne a encouragé le gouvernement, y compris les ministères et les sociétés d’État, à s’en tenir à une norme à laquelle les gens sont habitués^{footnote 8}.

Troisièmement, à part pour les travaux de construction du gouvernement, l’industrie a l’habitude d’utiliser les formules du CCDC, qu’elle connaît et accepte parce qu’elle a elle-même fait partie du comité qui a élaboré les modalités. En utilisant un ensemble de modèles normalisés, l’industrie est en mesure de fixer des attentes et de réduire les coûts liés à la création de contrats.

Conclusion

Cette étude a permis d’examiner certains des problèmes courants qui ont une incidence sur l’administration des contrats de construction. Les questions suivantes ont été abordées :

1. Planification et exécution de l’approvisionnement
   1. Portée des travaux : autorisations de modification, établissement des coûts et paiement
2. Modalités du contrat
   1. Difficultés liées au processus de règlement de différends
   2. Clarté et efficacité des clauses relatives à l’achèvement substantiel
   3. Force majeure non définie dans les contrats de construction
3. Manque d’uniformité des documents de contrat de construction normalisés

Les enjeux liés à la portée des travaux sont souvent communiqués au BOA et font également l’objet de nombreuses recherches universitaires et de discussions de la part d’organisations non gouvernementales chargées de la passation des marchés. Notre recherche a révélé que les questions de « portée » constituaient un élément essentiel de l’administration des contrats. Une plus grande diligence au début d’un processus d’approvisionnement pour définir correctement la portée des travaux contribue grandement à réduire la confusion, à réduire les risques et à assurer une administration et une exécution harmonieuses du contrat. Le BOA a conclu qu’il s’agissait d’enjeux à risque élevé et qu’une enquête plus approfondie à ce sujet était justifiée.

Le BOA a enquêté sur les difficultés liées au processus de règlement des différends et a conclu que de nombreux problèmes n’étaient pas résolus par les clauses normalisées de règlement des différends figurant dans les contrats et que les parties continuaient de faire appel à des tiers. Le BOA a conclu que les mesures préventives, comme les modes de règlement extrajudiciaire des différends (RED), en particulier l’intervention précoce, étaient un moyen de traiter plus efficacement les problèmes liés à l’administration des contrats. Depuis plusieurs années, le gouvernement fait référence aux services de RED du BOA dans les contrats fédéraux comme moyen de régler les différends, mais les ministères fédéraux refusent encore parfois de participer à ce processus.

Lors des recherches visant l’achèvement substantiel, il a été constaté que la clause de SPAC était jugée inadéquate et susceptible de causer des problèmes. Il a également été soulevé que la clause n’était pas suffisamment détaillée et que certains contrats fédéraux ne tenaient pas compte de la question fondamentale de l’occupation dans le cadre de l’achèvement substantiel. Il y a lieu de poursuivre les recherches pour examiner les clauses de SPAC dans la pratique et pour déterminer si elles donnent lieu à des différends.

Le BOA a déjà publié une étude sur la force majeure. Dans le cadre de la présente étude, toutefois, le BOA s’est penché sur le rôle de la clause de force majeure dans l’administration des contrats. Il y a des raisons de penser que l’utilisation actuelle de la clause est soit inadéquate (elle ne définit pas correctement les événements déclencheurs ni les mesures d’atténuation requises), soit inexistante. Les clauses de force majeure sont une pratique exemplaire et devraient être intégrées aux contrats fédéraux.

Le BOA a constaté qu’il existait deux sources de documents de construction normalisés pour l’approvisionnement fédéral : ceux créés par Services publics et Approvisionnement Canada (modèles de SPAC) et ceux créés par le Comité canadien des documents de construction (modèles du CCDC). Le problème ne se limite pas à la détermination des modèles utilisés dans le cadre des approvisionnements, mais s’étend également aux cas où le libellé des modèles, qu’il s’agisse de ceux de SPAC ou du CCDC, est modifié par les propriétaires fonctionnels du gouvernement, ce qui crée un flou dans le contrat, susceptible de donner lieu à des différends.

Cette étude a révélé qu’il existait, dans l’ensemble, un désaccord entre les fonctionnaires et d’autres sources d’information telles que les personnes interrogées dans le secteur privé, les études universitaires et les organisations contractantes. Plus précisément, en ce qui concerne les questions de l’achèvement substantiel et de la force majeure, la plupart des fonctionnaires interrogés estimaient qu’il n’y avait pas de problème, ce qui fait figure d’exception par rapport aux autres parties prenantes. Le fait qu’il y ait eu un accord unanime de la part du gouvernement pour dire qu’il n’y avait pas de problèmes concernant l’achèvement substantiel et la force majeure, alors que l’industrie juge qu’il y avait des problèmes, justifie une recherche plus poussée.

Facteurs à considérer pour l’avenir

Des mesures préventives pourraient être utiles.

Une mesure préventive consiste à étudier l’utilisation des autorisations de modification dans les contrats fédéraux. Les autorisations de modification ont fait l’objet d’un grand nombre d’études universitaires, portant sur les causes et les résultats dans le cadre des contrats de construction.^{footnote 65} Dans le domaine de l’approvisionnement fédéral canadien, il serait utile d’examiner l’utilisation des autorisations de modification, non seulement la variation de la valeur des contrats entre l’attribution et l’achèvement, mais aussi les causes profondes des autorisations de modification et la façon dont elles peuvent différer entre les contrats, les méthodes d’approvisionnement et les types de construction. Un examen plus approfondi pourrait permettre d’examiner la façon dont les autorisations de modification sont liées à certaines des questions abordées dans le présent document.

Une deuxième mesure préventive pourrait consister à enquêter sur la pratique qui consiste à présenter un prix bas pour ensuite chercher des occasions de le majorer, qui serait régulièrement utilisée dans les approvisionnements dans le domaine de la construction. Il s’agit d’une méthode de demandes de soumissions dans laquelle les soumissions ne portent pas sur la meilleure valeur en soi, mais visent uniquement à optimiser le profit après l’attribution du contrat. Il ne s’agit pas seulement d’un problème du secteur privé, car le propriétaire fonctionnel du gouvernement a la capacité requise pour réduire ce problème en créant des énoncés des travaux clairs et bien définis et en veillant à bien comprendre comment certains types d’autorisations de modification se concrétisent. Il s’agit d’une question d’équité essentielle. Les fournisseurs ne sont pas toujours évalués en fonction de leur capacité à exécuter le contrat, mais plutôt en fonction de leur capacité à manipuler la méthode de sélection incluse dans une demande de propositions. Cela exclut à la fois les fournisseurs qui ont pu soumissionner le contrat en utilisant une estimation juste des travaux, et les fournisseurs qui n’ont peut-être pas soumissionné en premier lieu parce qu’ils ne connaissaient pas la « vraie » valeur des travaux.

Il est possible que le gouvernement innove dans ses clauses de construction normalisées afin de refléter plus étroitement les clauses du CCDC acceptées par l’industrie ou, dans certains cas, de reproduire ces clauses intégralement. Cela pourrait contribuer grandement à résoudre certains des problèmes liés aux modalités des contrats fédéraux, ainsi qu’à simplifier les documents contractuels, offrant ainsi davantage de possibilités aux entreprises qui hésitent à faire affaire avec le gouvernement en raison des clauses actuelles. Les personnes interrogées dans le cadre de cette recherche, qu’elles soient issues de l’industrie ou du gouvernement, avaient pour la plupart une préférence pour les clauses du CCDC.

Les mesures préventives consistent également à comprendre les causes profondes et à appliquer cette compréhension aux futurs approvisionnements, non seulement dans un ministère, mais aussi horizontalement dans tous les ministères. Cette étude a révélé que la construction était cloisonnée et que les leçons tirées d’un approvisionnement n’était souvent pas mises à profit dans un autre approvisionnement.