Réponse au Rapport RED

Note au dossier
Bureau de l'ombudsman de l'approvisionnement
Réponse au Rapport RED – Recherche et analyse

Contexte

En 2012, l'ombudsman a commandé une évaluation formative à un tiers indépendant pour déterminer si le mandat du Bureau avait, jusqu'à présent, bien été mis en œuvre comme prévu. Dans le cadre des recommandations formulées dans l'évaluation formative, le BOA est invité à prendre les mesures suivantes :

  • Des analyses supplémentaires devraient être faites pour accroître l'utilisation des processus de règlement extrajudiciaire des différends (RED), notamment en rendant obligatoire la participation des ministères lorsqu'un fournisseur en fait la demande.

Pour mettre en contexte la recommandation, on mentionnait également ce qui suit dans l'évaluation formative :

  • Cette enquête devrait déterminer si les ministères doivent être autorisés à refuser de participer au processus de RED lorsqu'un fournisseur en fait la demande, car cela réduit l'efficacité de cette méthode de règlement des différends. L'enquête devrait aussi consister à examiner les mesures à prendre pour accroître la connaissance et l'utilisation des processus de RED, puisqu'il s'agit d'une méthode efficace, moins coûteuse et d'une plus courte durée que le processus judiciaire pour les petites et moyennes entreprises.

Ainsi, le BOA a préparé un plan d'action afin de tenir compte des recommandations formulées dans l'évaluation formative. Dans le cadre du plan d'action, le BOA a fait appel aux services d'un fournisseur de services externe pour mener l'analyse portant sur l'augmentation de l'utilisation des services de RED du BOA. Il s'agissait de permettre au BOA d'obtenir les résultats de la recherche et de l'analyse menées qui serviraient à accroître l'utilisation des processus de RED par le BOA et à déterminer s'il était envisageable de rendre obligatoires les services de RED du BOA.

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Constatations du Rapport RED – Recherche et analyse

Le rapport présenté par l'expert-conseil au BOA comprenait : 1) des suggestions pour accroître l'utilisation des services de RED du BOA, et 2) une approche qui pourrait être adoptée pour rendre ces services obligatoires.

1) Accroître l'utilisation des services de RED du BOA

Dans le rapport, les experts-conseils ont présenté « certaines suggestions visant à accroître l'utilisation des services de RED du BOA par les fournisseurs et les organisations fédérales ». En voici un résumé :

  1. Dresser une liste de médiateurs et d'arbitres approuvés afin de garantir un règlement impartial des différends et de gagner la confiance des ministères fédéraux et des fournisseurs.
  2. Mettre sur pied un organisme de surveillance chargé de dresser et de tenir à jour la liste de médiateurs et d'arbitres, et de superviser le processus pour en assurer l'efficacité.
  3. Instaurer un mécanisme de médiation-arbitrage selon lequel les différends peuvent être résolus au moyen d'un processus assez simple en deux étapes.
  4. Limiter le temps consacré aux processus de médiation-arbitrage afin d'économiser le temps et les ressources des plaignants. Par exemple :
    1. Médiations : Le temps consacré aux différends portant sur des réclamations d'une valeur inférieure à 100 000 $ ne doit pas dépasser trois heures.
    2. Arbitrages :
      1. Les soumissions écrites présentées pour les différends portant sur des plaintes d'une valeur inférieure à 25 000 $ ne doivent pas compter plus de 20 pages. Les arbitrages ne peuvent pas être portés en appel;
      2. Dans le cas des différends portant sur des réclamations d'une valeur se situant entre 25 000 $ et 100 000 $, les soumissions écrites doivent compter 20 pages et les présentations orales doivent durer une demi-journée. La limite totale de temps est de deux jours;
      3. Les différends portant sur des réclamations d'une valeur supérieure à 100 000 $ exigent des processus d'arbitrage complets.
  5. L'instauration de contrats normalisés comportant des dispositions prévoyant un processus obligatoire de médiation ou d'arbitrage.
  6. La préparation d'accords normalisés servant à régir les processus de médiation-arbitrage.

Réponse du BOA 1

Le BOA a étudié attentivement les suggestions formulées.

En ce qui concerne la cinquième suggestion concernant les contrats normalisés, le BOA a déjà entrepris des activités visant à traiter cette question. Plus précisément, le ministre de Travaux publics et des Services gouvernementaux (TPSGC) a signé une lettre encourageant ses collègues du Cabinet à demander aux sous-ministres d'intégrer des clauses sur les services du BOA, y compris les services de RED, dans les documents de demande de soumissions, les lettres de regret et les contrats. Cette lettre a été envoyée aux ministres le 18 juin 2013. Parmi les clauses figurant dans les contrats normalisés, que l'ombudsman de l'approvisionnement enverra directement aux administrateurs généraux, on compte une clause visant à faire du BOA le fournisseur obligatoire des services de règlement des différends.

Le BOA a décidé de ne pas donner suite aux suggestions 1 à 4 pour le moment. Ces suggestions portaient principalement sur les processus afin d'élargir l'offre de RED dans nos services de facilitation internes en dressant une liste externe et en mettant en place une approche visant à fournir des services indépendants de médiation-arbitrage. À l'heure actuelle, les ressources requises pour mettre en place une liste et une approche de la sorte dépassent largement les avantages que l'on pourrait en tirer, particulièrement si l'on tient compte du faible nombre de demandes de RED que le BOA reçoit chaque année, soit environ de 3 à 5 par exercice. Plus important encore, à la lumière de notre analyse, l'utilisation limitée des services de RED du BOA n'est pas attribuable aux problèmes d'indépendance perçus relativement à notre offre actuelle de services de facilitation internes (comme le laissaient entendre les experts-conseils), mais plutôt au fait que peu de fournisseurs savent que ce service est offert gratuitement. Voilà pourquoi le BOA continuera de consacrer ses efforts à sensibiliser les fournisseurs et à s'assurer que ces derniers et les fonctionnaires fédéraux sont au courant du service de RED offert par le BOA. Si le nombre et le type de demandes de RED venaient à augmenter de façon importante, le BOA se penchera de nouveau sur les recommandations 1 à 4.

En ce qui concerne la sixième recommandation, le BOA possède déjà un accord normalisé pour les services de facilitation. Les fournisseurs ou les ministères et les organismes n'ont pas encore présenté de demandes de services de médiation-arbitrage. Si des demandes de tels services sont présentées, le BOA préparera un accord normalisé à partir du modèle existant.

2) Rendre obligatoires les services de RED du BOA

Dans le rapport, les experts-conseils ont proposé une approche possible pour rendre obligatoire la participation d'un ministère aux services de RED du BOA si un fournisseur en fait la demande. Voici un résumé de cette approche :

Le BOA devrait envisager de mettre en place un processus semblable à celui du modèle britannique (décrit dans le rapport) selon lequel le ministre pourrait devoir instaurer des processus de RED normalisés et uniformes dans les contrats ou cadres d'approvisionnement, y compris l'option d'avoir recours aux services de RED du BOA. Une telle modification pourrait être apportée par l'entremise de la loi, de la réglementation ou de procédures opérationnelles normalisées obligatoires. Dans le cadre de ce processus, le BOA pourrait d'abord procéder à un examen de l'utilisation appropriée ou satisfaisante des processus de RED intraministériels par certains des principaux ministères fédéraux qui y participent.

À cet égard, l'examen pourrait viser principalement à déterminer les processus de RED internes qui, le cas échéant, ont connu de longs retards et à l'égard desquels certains fournisseurs ont été très insatisfaits. L'ombudsman de l'approvisionnement serait ainsi en mesure d'évaluer l'équité des processus de RED internes. Si l'on conclut qu'il est nécessaire de normaliser et d'uniformiser les processus de RED à l'échelle du gouvernement afin de favoriser l'équité, l'ouverture et la transparence, l'ombudsman de l'approvisionnement pourra consulter le ministre [de Travaux publics et Services gouvernementaux] afin de lui suggérer de suivre le modèle britannique. Plus précisément, l'ombudsman pourrait suggérer l'option de faire appel aux services de RED du BOA lorsque les fournisseurs expriment des inquiétudes par rapport aux pratiques d'acquisition de biens et de services adoptées par le ministère, lesquelles pourraient comprendre leurs processus de RED. De cette façon, le ministre pourrait apporter les modifications requises, soit par l'entremise de lois, de règlements ou de procédures opérationnelles normalisées obligatoires.

Réponse du BOA 1

Le BOA a étudié attentivement l'approche possible proposée et a décidé de ne pas l'adopter pour les raisons suivantes :

  1. Le Bureau a obtenu un avis juridique selon lequel un examen des pratiques d'approvisionnement portant sur les processus de RED ne relèverait pas du mandat de l'ombudsman de l'approvisionnement. En résumé, l'avis indiquait que le RED ne constitue pas une pratique « d'acquisition de matériel et de services », comme il est mentionné au sous-alinéa 22.1(3)a) de la Loi sur le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux. Bien que le rapport remette en question l'avis juridique, le Bureau s'exposerait aux critiques ou pourrait être appelé devant la Cour fédérale au sujet de la pertinence de mener un examen des pratiques d'approvisionnement portant sur le RED, un risque que le Bureau n'est pas prêt à courir pour le moment.
  2. La suggestion de rendre obligatoires les services de RED du BOA repose sur une constatation possible à l'issue d'un examen des pratiques portant sur les processus de RED, c'est-à-dire « si l'on conclut qu'il est nécessaire de normaliser et d'uniformiser les processus de RED à l'échelle du gouvernement… ». Le BOA n'effectue pas d'examens des pratiques dans un but prédéterminé. Selon l'approche proposée et le fait qu'une constatation d'un examen des pratiques serait l'« élément déclencheur » d'une recommandation, il serait difficile de mener un examen neutre des pratiques (qu'il soit réellement neutre ou perçu comme l'étant) portant sur les processus de RED.
  3. Le BOA étudiera différentes approches afin de tenter d'accroître l'utilisation des services de RED. Il a d'ailleurs préparé un plan d'action comportant 12 points visant à appuyer l'atteinte de cet objectif. L'une des mesures consiste à demander aux ministères et aux organismes d'intégrer à leurs contrats des clauses normalisées qui font du BOA le fournisseur de services en cas de différends contractuels. Comme autre mesure, le BOA entamera des discussions avec le ministère de la Justice (et d'autres organisations au besoin) pour tenter de trouver des façons d'accroître l'utilisation des services de RED du BOA.
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