Analyse des préavis d'adjudication de contrat (PAC) sur une période de six mois

Introduction

1. Au début de 2012, le Bureau de l'ombudsman de l'approvisionnement (BOA) a surveillé 442 préavis d'adjudication de contrat (PAC) publiés dans MERX^MC, le service électronique d'appels d'offres du gouvernement du Canada. Le gouvernement fédéral utilisait MERX^MC pour annoncer aux fournisseurs les contrats à venir et inviter ceux qui souhaitent faire affaire avec lui à présenter des soumissions. MERX^MC permettait aux fournisseurs de chercher et de consulter des avis de contrats.
2. Le PAC est un outil que peuvent utiliser tous les ministères et la plupart des organismes fédéraux. Il sert à signifier aux fournisseurs qu'un contrat est sur le point d'être attribué à un entrepreneur donné, sans appel à la concurrence, et leur offre la possibilité de démontrer qu'ils sont capables de satisfaire aux exigences énoncées dans le PAC. Les fournisseurs qui souhaitent contester un PAC peuvent présenter un énoncé de capacités à l'organisation fédérale qui l'a publié. Dans ce document, ils doivent tâcher de démontrer pourquoi ils peuvent satisfaire aux exigences du PAC.
3. À l'été 2011, le BOA a reçu une plainte de la part d'une personne qui avait pris connaissance du rapport publié par le BOA en juin 2011, intitulé Examen des pratiques d'approvisionnement liées aux préavis d'adjudication de contrat (PAC) sélectionnés à la Commission de la fonction publique.
4. Cette personne a indiqué que les problèmes soulevés dans ce rapport ne représentaient que la « partie émergée de l'iceberg » de la mauvaise utilisation des PAC. Par conséquent, le BOA a décidé de surveiller et analyser les PAC pendant une période de six mois.
5. Les PAC surveillés et analysés par le Bureau avaient été publiés dans MERX^MC de la fin juillet 2011 à la fin janvier 2012. Le BOA a publié un résumé des résultats de cette analyse dans son rapport annuel 2011-2012 ^{Note de bas de page1}

Contexte

6. Plusieurs sources de renseignements sont disponibles pour les organisations fédérales concernant l'utilisation des PAC :
   • la Politique sur les marchés du Conseil du Trésor (CT);
   • les avis sur la politique des marchés du Secrétariat du Conseil du Trésor (SCT);
   • le Guide pour les gestionnaires – Pratiques exemplaires liées aux préavis d'adjudication de contrat (PAC) du SCT (mis à jour en janvier 2004 et ci-après appelé « Guide pour les gestionnaires du SCT »).
7. Comme l'énonce le Guide pour les gestionnaires du SCT, les objectifs du processus de publication d'un PAC sont les suivants :
   • offrir un processus d'approvisionnement efficace et économique;
   • donner aux fournisseurs éventuels la possibilité de prouver, au moyen d'un énoncé de capacités, qu'ils sont en mesure de répondre aux exigences énoncées dans le PAC;
   • respecter les principes régissant les marchés de l'État en améliorant l'accès et la transparence.
8. Tous les ministères et organismes fédéraux, à quelques exceptions près, doivent se conformer à la Politique sur les marchés du CT et aux directives connexes du SCT. De plus, le Guide des approvisionnements de Travaux publics et Services gouvernementaux Canada (TPSGC) et les avis relatifs aux politiques qui s'y rapportent fournissent des directives sur l'utilisation des PAC. S'il est fait mention de ces documents de TPSGC, c'est que ce dernier doit non seulement établir ses propres marchés mais également agir en tant qu'autorité contractante pour la plupart des autres ministères et des organismes fédéraux, selon la valeur et la nature des biens ou des services achetés. Dans la conduite de leurs propres activités d'attribution de marchés, les ministères et organismes peuvent se reporter au Guide des approvisionnements et aux avis relatifs aux politiques de TPSGC (mis à jour en janvier 2012 – à la fin de notre période d'analyse). C'est à l'autorité contractante (soit TPSGC ou encore le ministère ou l'organisme compétent) que les fournisseurs doivent présenter leur énoncé de capacités pour contester un PAC.

Méthode

9. Au début de 2012, le BOA a examiné 442 PAC publiés entre juillet 2011 et janvier 2012. Cinq de ces préavis mentionnaient qu'un PAC avait été annulé auparavant. Le BOA a donc analysé 437 PAC. Le BOA n'a analysé que les renseignements contenus dans les préavis parus dans MERX^MC. Dans certains cas, il était indiqué dans les PAC que l'on pouvait commander de la documentation supplémentaire ou que les fournisseurs devaient communiquer avec l'autorité contractante pour obtenir de plus amples renseignements. Aux fins de la présente analyse, le personnel du BOA n'a commandé aucun document et n'a pas communiqué avec l'autorité contractante, et l'analyse a porté uniquement sur les renseignements contenus dans les PAC parus dans MERX^MC.
10. Les directives et politiques citées plus haut stipulent que le PAC doit renfermer des renseignements précis. Ces renseignements visent à soumettre aux fournisseurs suffisamment de faits pour qu'ils puissent déterminer s'ils sont en mesure de fournir au gouvernement les biens ou services requis. Les PAC doivent aussi comporter des instructions administratives à l'intention des fournisseurs (p. ex., date de livraison exigée et nom de la personne à qui transmettre l'énoncé de capacités…).
11. Le BOA a effectué des analyses objective et subjective pour déterminer si les 437 PAC répondaient aux exigences pertinentes. Dans le cas de l'analyse objective, le BOA a vérifié si l'information nécessaire figurait dans le PAC (p. ex. la date de clôture, la liste des accords commerciaux pertinents et la valeur prévue du contrat). En ce qui concerne l'analyse subjective, le BOA a appuyé ses observations sur les quatre questions suivantes :
    • Le PAC comportait-il suffisamment de renseignements pour permettre au fournisseur de présenter un énoncé de capacités?
    • Le PAC semblait-il avoir été publié comme un « véritable test de marché » permettant de déterminer si d'autres fournisseurs étaient en mesure de répondre au besoin?
    • Les renseignements contenus dans le PAC semblaient-ils avoir été adaptés aux biens ou aux services d'un fournisseur en particulier?
    • Le gouvernement fédéral était-il en mesure d'accepter un énoncé de capacités d'autres fournisseurs?

Limites de l'analyse

12. Dans le cadre de son analyse, le BOA a examiné les renseignements que les ministères mettent à la disposition des fournisseurs lorsqu'ils publient les PAC. Le BOA reconnaît que cette approche d'analyse comporte certaines limites. Premièrement, le personnel du BOA n'a pas demandé de plus amples renseignements aux ministères qui ont publié les PAC; l'information examinée est celle à laquelle les fournisseurs avaient accès pour déterminer s'ils devaient les contester. Deuxièmement, les PAC sont généralement consultés par des fournisseurs familiarisés avec le domaine. Par exemple, le ministère qui attribuera un contrat visant l'acquisition de matériel scientifique publiera un PAC en employant la terminologie et les références propres au domaine ou à la catégorie de biens ou de services en question. Le personnel du BOA possédait des connaissances techniques limitées dans la majeure partie des domaines dans lesquels le gouvernement souhaitait acheter ses biens et services.
13. Par exemple, supposons qu'un PAC stipule qu'une soupape d'admission destinée à un composant de circuit hydraulique doit avoir un diamètre de 10,5 cm. Un non-spécialiste pourrait certes considérer qu'il s'agit d'un diamètre normal alors qu'un expert dans le domaine saura qu'une seule entreprise fabrique des composantes de circuit hydraulique dotées de soupapes d'admission de 10,5 cm de diamètre. À l'opposé, un non-spécialiste pourrait croire qu'il s'agit d'un moyen de restreindre le besoin et d'adjuger le contrat à un fournisseur précis, alors qu'un expert dans le domaine saura que le composant du circuit hydraulique doit être doté d'une soupape de 10,5 cm pour pouvoir fonctionner correctement. Dans ce genre de situation, le BOA a constaté qu'il ne pouvait pas faire d'évaluation.
14. L'analyse du BOA était exploratoire; cette analyse lui a permis de recueillir des données brutes sur l'ensemble de l'échantillon de 437 PAC. Comme nous l'avons indiqué plus haut, l'analyse n'a porté que sur les renseignements publiés dans les PAC mêmes. Nous ne nous sommes pas attardés au bien-fondé des renseignements publiés dans les PAC ni des décisions de publier un PAC. Par conséquent, les résultats présentés en réponse aux quatre questions énoncées plus haut se rapportent à l'ensemble de l'échantillon et non à un certain nombre de PAC précis.

Resultats de l'Analyse

15. Pour ce qui est de l'analyse objective à laquelle il a soumis les données contenues dans les PAC, le BOA est d'avis que, dans l'ensemble, il n'y a pas de sujet de préoccupation. En d'autres termes, les PAC examinés renfermaient toutes les données de base exigées en vertu des politiques et des directives (p. ex., nom du ministère, adresse où acheminer les questions et date d'échéance pour la présentation d'un énoncé de capacités).
16. En ce qui a trait à l'analyse subjective à laquelle il a soumis les renseignements contenus dans les PAC relativement aux quatre questions posées plus haut, le BOA a constaté ce qui suit.

Le PAC comportait-il suffisamment de renseignements pour permettre au fournisseur de présenter un énoncé de capacités?

17. Le Guide pour les gestionnaires du SCT fournit des modèles où sont énumérés les renseignements qui doivent être présentés dans le PAC. Notamment, le ministère qui publie le PAC doit fournir une description complète des biens ou services requis, ainsi qu'une description des compétences (dans le cas des services) ou des caractéristiques (dans le cas de biens) de base essentielles.
18. À la lumière de l'analyse du BOA, il semble que plus de la moitié des PAC comportaient suffisamment de renseignements pour permettre au fournisseur de présenter un énoncé de capacités en conformité avec le Guide pour les gestionnaires du SCT. Pour la majeure partie des autres PAC, le BOA était d'avis que ces derniers ne renfermaient pas suffisamment de renseignements à cette fin. Pour un petit nombre de cas. le BOA n'a pas pu déterminer s'ils contenaient suffisamment de renseignements.
19. Voici un exemple de PAC pour lequel le BOA a établi qu'il n'y avait pas assez de renseignements. Un ministère souhaitait effectuer une analyse approfondie de la position concurrentielle d'un secteur canadien particulier de l'industrie par rapport au marché international. Le PAC renfermait certes quelques renseignements généraux sur cette industrie à l'échelle mondiale, mais il ne précisait pas les raisons pour lesquelles le gouvernement souhaitait effectuer cette analyse, la structure ou les modalités d'exécution de cette analyse ni les délais de présentation de l'information. Le PAC ne comportait aucun renseignement non plus sur les compétences de base que devait posséder le fournisseur pour effectuer cette analyse, l'identité du fournisseur présélectionné ni les raisons pour lesquelles les travaux ne pouvaient faire l'objet d'un appel à la concurrence. Ce PAC ne renfermait donc pas les renseignements qui auraient permis à d'autres fournisseurs de présenter un énoncé de capacités pour démontrer qu'ils étaient en mesure d'exécuter les travaux.

Le PAC semblait-il avoir été publié comme un véritable « test de marché » permettant de déterminer si d'autres fournisseurs étaient en mesure de répondre au besoin?

20. Le Guide pour les gestionnaires du SCT stipule que les « PAC sont généralement utilisés lorsqu'il est possible qu'un seul fournisseur soit en mesure d'exécuter les travaux.Lorsque ce fait est confirmé par des renseignements détaillés sur le marché, l'adjudication du contrat doit se faire sur une base non concurrentielle et la transparence doit être assurée au moyen d'un préavis d'adjudication de contrat ». En examinant les PAC, le BOA a vérifié si ils exposaient les raisons pour lesquelles le fournisseur présélectionné était le seul en mesure d'exécuter les travaux.
21. Par exemple, le BOA a examiné un PAC portant sur des services de garde spécialisés dans lequel le ministère avait fourni une description complète des travaux à exécuter ainsi que les raisons pour lesquelles ces travaux devaient être exécutés à cet endroit en particulier. On y mentionnait le nom du fournisseur présélectionné et indiquait que le ministère avait déjà sondé les entreprises locales par le passé, mais qu'aucune n'avait manifesté d'intérêt à l'égard des travaux. Le PAC comportait également un renvoi à la politique qui, selon le ministère, l'autorisait à attribuer le contrat sans demander de soumissions à d'autres fournisseurs. Le BOA considère que ce PAC a été publié en tant que « véritable test de marché » pour les raisons suivantes :
    • il était clairement fait mention, dans le PAC, que le ministère ne connaissait qu'un fournisseur en mesure de fournir les services requis;
    • le ministère précisait, dans le PAC, qu'il était disposé à considérer d'autres fournisseurs de services;
    • bien que ce ne soit pas une demande spécifique, le BOA a noté que le PAC faisait mention des mesures prises par le ministère pour trouver d'autres sources d'approvisionnement.
22. Dans un autre cas, le ministère a publié un PAC portant sur la conduite d'une analyse considérée comme « complémentaire » à une étude alors déjà en cours. Dans le PAC, il avisait les fournisseurs qu'aucune autre option ne serait envisagée puisque le fournisseur présélectionné était le seul à pouvoir exécuter les travaux en raison de la nature exclusive des données utilisées dans le processus de modélisation. Compte tenu des restrictions relatives aux renseignements exclusifs et de la justification du choix du fournisseur présélectionné désigné dans le PAC, le BOA était d'avis que ce PAC ne constituait pas un « véritable test de marché ». En effet, le ministère n'aurait pas pu accepter d'énoncé de capacités de la part d'autres fournisseurs.
23. Parmi les PAC examinés, le BOA a établi qu'environ un quart semblaient constituer de « véritables tests de marché » visant à trouver d'autres fournisseurs en mesure de satisfaire au besoin. Le BOA a également constaté qu'un peu moins des trois quarts des PAC ne semblaient pas constituer de « véritables test de marché ». Le BOA n'a pas été en mesure de vérifier si les quelques autres PAC constituaient de « véritables tests de marché ».

Les renseignements contenus dans le PAC semblaient-ils avoir été adaptés aux biens ou aux services d'un fournisseur en particulier?

24. Le BOA a examiné la description des biens et des services demandés dans les PAC et des raisons invoquées par les ministères pour justifier l'attribution d'un contrat sans appel à la concurrence. Le BOA a tâché de déterminer si les caractéristiques des produits ou les exigences relatives à l'expérience et les études énoncées dans les PAC s'appuyaient sur les besoins du ministère ou si elles semblaient correspondre à celles des biens ou des services d'un fournisseur en particulier.
25. Le BOA a relevé des exemples de PAC où le besoin semblait avoir été adapté à un produit ou à un service en particulier. Notamment, un PAC ne présentait aucune liste des compétences jugées essentielles à l'exécution des travaux; on y décrivait plutôt les travaux à exécuter, ainsi que les compétences et l'expérience antérieure du fournisseur présélectionné. En effet, dans le PAC, on informait les fournisseurs que le contrat allait être attribué à un entrepreneur en particulier puisque ce dernier était spécialisé dans le domaine en question et possédait une vaste expérience et une connaissance approfondie de ce domaine. Les compétences n'étaient pas décrites dans le PAC, c'est-à-dire qu'on ne précisait pas le sens de « vaste expérience » et de « connaissance approfondie » ni le nombre d'années d'expérience que devait posséder un entrepreneur pour être considéré comme spécialisé. En d'autres termes, à moins de posséder exactement la même expérience que le fournisseur retenu, il était peu probable qu'un autre fournisseur soumette un énoncé de capacités pour contester le PAC et démontrer qu'il possédait les mêmes vagues et vastes expérience et connaissance.
26. À la lumière de son analyse, le BOA a établi qu'environ la moitié des PAC étudiés semblaient avoir été adaptés à des compétences ou à des produits particuliers. Un peu plus du tiers des PAC ne semblaient pas l'avoir été. Enfin, de l'avis du BOA, les autres PAC ne renfermaient pas suffisamment de renseignements pour en arriver à une conclusion.

Le gouvernement fédéral était-il en mesure d'accepter un énoncé de capacités d'autres fournisseurs?

27. Le Guide pour les gestionnaires du SCT stipule « qu'on ne devrait recourir aux PAC que dans les cas où des énoncés de capacités valables peuvent être acceptés » par le ministère. En d'autres mots, si elle ne peut accepter de biens ou de services de remplacement, l'organisation ne devrait pas publier de PAC. Le BOA s'est attardé particulièrement au fondement de la présélection d'un fournisseur particulier établi dans les PAC, y compris aux exceptions admises en vertu des politiques et des accords de commerce applicables. Deux des principales exceptions invoquées pour ne pas faire appel à la concurrence dans les cas des marchés assujettis aux accords de commerce sont les suivantes : 1) le gouvernement doit acheter une quantité supplémentaire d'un même bien ou service et ne peut accepter un autre bien ou service pour des raisons de compatibilité ou d'interchangeabilité avec le matériel existant; 2) le fournisseur présélectionné détient les droits de propriété intellectuelle à l'égard du bien ou du service demandé. Dans un cas précis, un ministère voulait faire réparer et
28. calibrer des instruments scientifiques achetés antérieurement. Il semble qu'il ne pouvait accepter d'énoncé de capacités de la part d'autres fournisseurs puisque celui qu'il avait présélectionné était distributeur exclusif des produits en question et unique centre de réparation autorisé au Canada pour l'équipement. C'est pourquoi le PAC précisait que seul le fournisseur présélectionné était en mesure d'offrir les services requis. Ainsi, le ministère ne semblait pas être en mesure d'accepter les services d'autres fournisseurs.
29. À la lumière de son analyse, le BOA a constaté que, dans un peu plus de la moitié des PAC analysés, il semble que les ministères n'auraient pas été en mesure d'accepter un énoncé de capacités de la part d'autres fournisseurs. Pour la majorité des autres PAC, le personnel du PAC était d'avis que les ministères auraient pu accepter un énoncé de capacités de la part d'autres fournisseurs. Pour environ 10 p. 100 de l'ensemble de l'échantillon, le BOA n'a pas été en mesure de déterminer si le ministère aurait pu accepter un énoncé de capacités.

Ambuiguités apparentes concernant le recours aux PAC

30. Étant donné les résultats de notre analyse, nous sommes revenus aux deux documents clés qui orientent les ministères quant à l'utilisation des PAC. Ce faisant, nous avons constaté des contradictions apparentes entre la Politique sur les marchés du CT et le Guide pour les gestionnaires du SCT en ce qui a trait aux éléments à considérer avant de diffuser un PAC. Lorsque nous avons examiné ces documents, nous avons constaté ce qui suit :

La Politique sur les marchés du CT stipule en partie ce qui suit :

« 10.2.1 L'article 6 du Règlement sur les marchés de l'État prévoit quatre exceptions permettant à l'autorité contractante de se soustraire à l'obligation de lancer un appel d'offres :

1. les cas d'extrême urgence où un retard serait préjudiciable à l'intérêt public;
2. b. les cas où le montant estimatif de la dépense ne dépasse pas
   • 25 000 $, […]
3. les cas où la nature du marché est telle qu'un appel d'offres ne servirait pas l'intérêt public;
4. les cas où le marché ne peut être exécuté que par une seule personne ou une seule entreprise.[…]

« 10.2.6 Le recours à l'une des quatre exceptions à la règle de l'appel d'offres doit être pleinement justifié, et les raisons doivent figurer au dossier du marché ou, le cas échéant, dans les présentations au Conseil du Trésor. Même dans le cas d'un marché prescrit (voir l'appendice A) de biens et de services visé par l'une de ces quatre exceptions, l'autorité contractante est encouragée à recourir autant que possible à la méthode de l'invitation électronique à soumissionner pour annoncer le projet de marché au moyen d'un préavis d'adjudication de contrat (Ambuiguités apparentes concernant le recours aux PAC). Si aucun énoncé de capacités répondant aux exigences précisées dans le PAC n'est reçu dans un délai de 15 jours civils, le marché envisagé est alors jugé concurrentiel et peut être attribué conformément au pouvoir de passer des marchés faisant l'objet d'une invitation électronique à soumissionner. » [Mise en relief ajoutée]

31. Selon les extraits ci-dessus, si l'une des quatre exceptions citées à l'alinéa 10.2.1 s'applique, un ministère peut adjuger un marché à un fournisseur présélectionné. En vertu de l'aliéna 10.2.6, le recours à ces exceptions doit être « pleinement justifié » au dossier. Néanmoins, « l'autorité contractante est encouragée […] à annoncer le projet de marché au moyen d'un préavis d'adjudication de contrat (Ambuiguités apparentes concernant le recours aux PAC) ».
32. En introduction du Guide pour les gestionnaires du SCT, on avise le lecteur que celui-ci a été publié pour :
    • faire connaître aux gestionnaires les considérations clés associées au processus de PAC, notamment la stratégie d'acquisitions et les exigences de documentation;
    • rediriger l'attention accordée aux PAC vers la collectivité des fournisseurs de sorte qu'ils aient une meilleure compréhension des exigences du gouvernement et puissent déterminer s'ils ont les capacités requises pour répondre à un besoin donné;
    • souligner le fait qu'on ne devrait recourir aux PAC que dans les cas où des énoncés de capacités valables peuvent être acceptés;
    • fournir des modèles qui contribueront à rehausser la qualité de l'information contenue dans les PAC. [Mise en relief ajoutée]
33. Le troisième point semble entrer en contradiction avec les exigences de la Politique sur les marchés encourageant l'autorité contractante à publier un PAC. Le Guide pour les gestionnaires du SCT fournit cependant des exemples de cas où un PAC ne devrait pas être publié :
    • « Aucun processus de PAC ne sera affiché lorsque l'autorité contractante ne peut accepter d'énoncé de capacités ou dans les cas d'une procédure d'invitations à soumissionner où on ne peut recourir à des soumissions par voie électronique ou à des invitations à soumissionner traditionnelles. Comme exemples de cas où on ne doit pas recourir à un PAC, mentionnons les situations de sécurité nationale ou d'une extrême urgence attribuables à des circonstances imprévisibles, ou encore celles où le travail est déjà commencé. Le cas échéant, le dossier contractuel doit être bien documenté et indiquer la raison qui justifie la décision de ne pas publier un PAC. »

Cependant, la liste n'est pas exhaustive et cette disparité entre la Politique sur les marchés du CT et le Guide pour les gestionnaires du SCT pourrait prêter à confusion pour les autorités contractantes qui examinent les exigences d'un besoin donné.

Conclusion

34. Le BOA n'a pas pu prouver le bien-fondé ni réfuter l'allégation de la personne qui nous a fait part de ses préoccupations concernant les problèmes soulevés dans le rapport, qui ne représenteraient que la « partie émergée de l'iceberg ». Toutefois, à la suite de notre analyse, il y a lieu de se demander si les documents de politique et d'orientation concernant l'utilisation des PAC sont suffisamment explicites et non ambigus pour permettre que les PAC soient utilisés comme prévu. En raison de cette ambigüité, les ministères pourraient interpréter différemment les manières et le moment d'utiliser les PAC.

Date de modification :

2018-11-01