Acquisition d’une formation sur la lutte contre le racisme du réseau de diversité et d’inclusion à l’intention des cadres supérieurs par l’Agence du revenu du Canada

Juillet 2024

Sommaire

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La plainte

1. Le 26 janvier 2024, le Bureau de l’ombud de l’approvisionnement (BOA) a reçu une plainte écrite d’un fournisseur (le plaignant) concernant un contrat attribué par l’Agence du revenu du Canada (ARC).Le contrat portait sur la formation sur la lutte contre le racisme du réseau de diversité et d’inclusion à l’intention des cadres supérieurs et a été attribué aux termes de l’arrangement en matière d’approvisionnement pour ProServices. Le contrat a été attribué le 16 janvier 2024 et a été évalué à 76 000 $ (taxes en sus).

2. Dans sa plainte, le plaignant a soulevé les questions suivantes :

Question 1 : Le processus d’approvisionnement initial suivi par l’ARC avant le lancement du processus concurrentiel de demandes de soumissions était-il inapproprié ?

Question 2 : Le critère coté C2 était-il déraisonnable ?

Question 3 : L’ARC était-elle tenue d’intégrer une exigence de fournir au moins un instructeur ayant une expérience vécue et qui est membre des communautés noires ou autochtones, des Premières Nations et des Métis dans les critères d’évaluation technique ?

Question 4 : L’ARC était-elle tenue d’inclure un mécanisme de validation pour assurer une propriété diversifiée du soumissionnaire retenu ?

3. Le 31 janvier 2024, le BOA a confirmé que la plainte répondait aux exigences du Règlement concernant l’ombudsman de l’approvisionnement (le Règlement), et la plainte a été considérée comme déposée.

Mandat

4. L’examen de la plainte a été mené en vertu de l’alinéa 22.1(3)b) de la Loi sur le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux et des articles 7 à 14 du Règlement.

5. Conformément au paragraphe 9(2) du Règlement, l’ombud de l’approvisionnement a demandé à l’ARC de lui fournir tous les documents liés au processus d’approvisionnement et à l’attribution du contrat en question ainsi que les politiques et les lignes directrices de l’ARC en matière d’approvisionnement qui étaient en vigueur au moment de la demande de soumissions. L’ombud de l’approvisionnement a également demandé au plaignant de lui transmettre tous les renseignements supplémentaires qui n’avaient pas déjà été fournis dans le cadre de la plainte.

6. La chronologie des événements et les constatations du présent rapport sont fondées sur les documents fournis par le plaignant et l’ARC ainsi que sur des renseignements pertinents accessibles au public. Il pourrait donc y avoir une incidence sur les constatations si le plaignant ou l’ARC a omis de divulguer des documents ou des renseignements d’intérêt.

Considérations

7. Le Bureau de l’ombud de l’approvisionnement n’est ni une cour ni un tribunal compétent sur les questions relatives à la discrimination en vertu de la Loi canadienne sur les droits de la personne ou à une violation des droits à l’égalité en vertu de la Charte canadienne des droits et libertés, et ne peut commenter aucune affirmation qui ferait l’objet d’une enquête en vertu de la Loi canadienne sur les droits de la personne ou de la Charte canadienne des droits et libertés. Toutefois, l’ombud de l’approvisionnement peut examiner si les mesures prises par l’ARC étaient conformes aux politiques applicables et d’examiner les questions pertinentes, comme la question de savoir si la demande de soumissions comprenait des critères d’évaluation déraisonnables ou discriminatoires qui ne respectent pas d’exigences opérationnelles légitimes.

8. En raison de la nature de la plainte, il est utile de souligner certaines des approches actuelles du gouvernement fédéral en matière de diversité, d’équité et d’inclusion qui visent à faire progresser le traitement équitable et à promouvoir les entreprises pour les groupes qui ont toujours été sous-représentés dans la chaîne d’approvisionnement fédérale. Voici certaines de ces approches :

  1. Analyse comparative entre les sexes plus (ACS Plus) pour appuyer l’élaboration de politiques, de programmes et d’autres initiatives adaptés et inclusifs.
  2. L’engagement du gouvernement du Canada à accroître la participation des entreprises autochtones au processus d’approvisionnement fédéral. En vertu de cet engagement, les ministères et organismes fédéraux doivent veiller à ce qu’au moins 5 % de la valeur totale des contrats soit attribué aux entreprises autochtones.
  3. Les déclarations contenues dans les lettres de mandat de plusieurs ministres, y compris la ministre du Revenu national (qui est responsable de l’ARC), font référence au fait d’avancer plus rapidement sur la voie de la réconciliation et de continuer à s’attaquer aux profondes iniquités et disparités systémiques dans notre société et nos institutions. Cela comprend les femmes, les Autochtones, les Canadiens noirs et racisés, les nouveaux arrivants, les groupes confessionnels, les personnes en situation de handicap et les Canadiens LGBTQ2+.

9. La Politique d’approvisionnement social de SPAC a été lancée pour fournir des directives visant à réduire les obstacles, à accroître la diversité des fournisseurs et à améliorer les possibilités économiques et sociales pour les groupes sous-représentés. Cette politique peut être adoptée et adaptée par d’autres ministères pour leur propre usage.

10. Un Appel à l’action en faveur de la lutte contre le racisme, de l’équité et de l’inclusion dans la fonction publique fédérale a été publié par le greffier du Conseil privé et secrétaire du Cabinet, le 22 janvier 2021. Il met l’accent sur la diversification du leadership au sein de la fonction publique. Bien qu’il ne s’attaque pas directement à la réduction des obstacles pour la communauté des fournisseurs, une représentation diversifiée au sein du gouvernement permettrait à la fonction publique fédérale de mieux comprendre les obstacles auxquels font face les groupes dignes d’équité partout au Canada et la façon de mettre en œuvre des mesures visant à réduire et à éliminer ces obstacles.

11. La réponse de l’ARC à l’appel à l’action décrivait les initiatives visant à faire des progrès dans la lutte contre le racisme et le renforcement de l’équité et de l’inclusion en accroissant la sensibilisation à l’égard du racisme et de la discrimination et en soulignant l’importance de la diversité et de l’inclusion au moyen de la formation des employés et du leadership. Le contrat qui fait l’objet du présent examen fait partie de la formation en leadership et des efforts déployés par l’ARC pour accroître la sensibilisation à l’égard du racisme à l’échelle de son pouvoir exécutif.

12. Le BOA a examiné la plainte dans le contexte des instruments de politique en vigueur pendant le processus d’approvisionnement en question, ainsi que de la responsabilité globale à l’échelle du gouvernement de réduire les obstacles pour les groupes dignes d’équité dans leurs activités avec le gouvernement fédéral.

Responsable des achats de l’Agence du revenu du Canada

13. L’ARC peut, en vertu de l’article 61 de la Loi sur l’Agence du revenu du Canada (Loi sur l’ARC), dans les limites précisées, conclure avec les pouvoirs publics, des organisations ou organismes publics ou privés, ou des particuliers des contrats, ententes ou autres accords au nom de Sa Majesté du chef du Canada ou sous le sien. De plus, en vertu du paragraphe 30(1) de la Loi sur l’ARC, l’ARC a autorité sur toutes les questions relatives à sa politique administrative générale, ce qui comprendrait les politiques d’approvisionnement de l’ARC. La politique d’approvisionnement de l’ARC fournit une orientation sur les principes directeurs et les objectifs des approvisionnements de l’Agence, ainsi que sur les obligations connexes en matière de gestion et de production de rapports.

Chronologie des événements

14. Le 16 septembre 2022, un directeur de l’ARC, qui avait récemment suivi une formation sur la lutte contre le racisme à l’intention des cadres supérieurs offerte par le plaignant, a envoyé un courriel à son collègue de l’ARC, ainsi qu’au plaignant, pour lui référer positivement les services du plaignant.

15. Le 17 septembre 2022, pour faire suite au courriel du 16 septembre, l’ARC a envoyé un courriel au plaignant et lui a demandé de discuter de son expérience de travail antérieure avec l’ARC.

16. Le 27 septembre 2022, une réunion virtuelle a eu lieu entre le plaignant et l’ARC qui a amené l’ARC à demander par courriel des « exemples d’énoncés des travaux pour des contrats antérieurs » avec l’ARC. L’ARC a également ajouté : « Veuillez noter que nous ne pouvons rien confirmer en ce moment. Nous suivrons nos processus contractuels pour voir ce qui pourrait être possible. »

17. Le 28 septembre 2022, le plaignant a fourni à l’ARC des copies électroniques de deux propositions et une biographie. Le plaignant a également mentionné que l’une des propositions faisait partie d’un contrat non concurrentiel précédemment attribué au plaignant par l’ARC. L’ARC a accusé réception des renseignements le même jour.

18. Le 27 octobre 2022, l’ARC a communiqué avec le plaignant pour s’enquérir de sa connaissance du processus de passation de contrats et pour savoir s’il figurait sur une « liste » de fournisseurs lorsqu’il a obtenu le contrat non concurrentiel précédent. Le même jour, le plaignant a confirmé que lorsque le contrat non concurrentiel précédent a été attribué, il n’était pas un fournisseur approuvé de l’arrangement en matière d’approvisionnement pour ProServices, mais qu’il s’était depuis qualifié aux termes de l’arrangement en matière d’approvisionnement pour ProServices.

19. Le 7 décembre 2022, l’ARC a informé le plaignant qu’elle était en train d’élaborer un énoncé des travaux pour répondre à ses exigences et que le plaignant « serait avisé au moyen de l’arrangement en matière d’approvisionnement pour ProServices ». L’ARC a également demandé si les services du plaignant étaient bilingues.

20. Le 8 décembre 2022, le plaignant a répondu et a informé l’ARC que ses services sont bilingues, mais qu’il y aurait un coût supplémentaire pour la traduction. Le plaignant a indiqué qu’en raison des coûts supplémentaires, un ancien client de l’ARC a effectué la traduction à l’interne, ce qui a permis de maintenir la valeur du contrat à moins de 40 000 $. Le plaignant a également ajouté qu’il travaillait avec un deuxième client de l’ARC qui a également choisi d’offrir ses séances uniquement en anglais pour ne pas dépasser la limite de 40 000 $ pour les contrats non concurrentiels.

21. Le 21 décembre 2022, le plaignant a envoyé un courriel à l’ARC pour vérifier le moment auquel il pouvait s’attendre à recevoir un avis relatif au besoin au moyen de l’arrangement en matière d’approvisionnement pour ProServices.

22. Le 29 décembre 2022, l’ARC a informé le plaignant que le besoin viserait l’année suivante et qu’il ne devrait pas s’attendre à recevoir un avis relatif à l’arrangement en matière d’approvisionnement pour ProServices pour l’instant.

23. Le 3 mars 2023, le plaignant a envoyé un courriel à l’ARC pour faire le suivi du moment auquel il pourrait s’attendre à recevoir l’avis relatif à l’arrangement en matière d’approvisionnement pour ProServices pour le besoin.

24. Le 8 mars 2023, le plaignant a envoyé un courriel subséquent à l’ARC pour faire suite de nouveau au courriel précédent.

25. Le 10 mars 2023, l’ARC a répondu pour confirmer qu’elle donnerait suite au besoin et que les fournisseurs préqualifiés seraient invités au moyen de l’arrangement en matière d’approvisionnement pour ProServices à soumettre une ébauche de demande de propositions (DP) concurrentielle pour la formation sur la lutte contre le racisme à l’intention des cadres supérieurs.

26. Le 13 mars 2023, l’ARC a publié une DP (numéro d’appel d’offres 1000434296) pour la formation sur la lutte contre le racisme du réseau de diversité et d’inclusion à l’intention des cadres supérieurs. La DP a été publiée aux termes de l’arrangement en matière d’approvisionnement pour ProServices et indiquait que 15 fournisseurs avaient été invités à soumissionner.

27. Le 24 mars 2023, l’ARC a envoyé un courriel au plaignant pour l’informer que la DP avait été envoyée le 13 mars 2023. Le plaignant a confirmé qu’il avait reçu l’invitation et qu’il présenterait une soumission.

28. Le 31 mars 2023, la période d’appel d’offres a pris fin.

29. Le 18 juillet 2023, l’ARC a avisé le plaignant que le processus avait échoué et qu’aucun contrat n’avait été attribué à la suite de l’appel d’offres. La lettre de l’ARC indiquait que la soumission du plaignant ne répondait pas à un critère obligatoire et qu’elle n’avait pas été notée en fonction des critères cotés pour cette raison.

30. Le 18 juillet 2023, le plaignant a répondu à l’ARC en accusant réception des résultats de l’appel d’offres et en demandant des éclaircissements sur les raisons pour lesquelles sa soumission était considérée comme non conforme.

31. Le 19 juillet 2023, l’ARC a répondu et a proposé une réunion de compte rendu, qui a ensuite eu lieu le 27 juillet 2023.

32. Le 28 juillet 2023, l’ARC a fait un suivi par courriel en déclarant : « Nous avons été heureux de vous rencontrer hier. Nous espérons que cette discussion a permis de répondre à vos questions et nous espérons que vous présenterez de nouveau une soumission si l’Agence décide de lancer une nouvelle DP dans un proche avenir. »

33. Le 28 septembre 2023, l’ARC a reçu l’approbation de lancer un nouvel appel d’offres pour ce besoin et a poursuivi la mise au point d’une DP.

34. Le 18 octobre 2023, l’ARC a lancé un nouvel appel d’offres pour le besoin en formation sur la lutte contre le racisme du réseau de diversité et d’inclusion à l’intention des cadres supérieurs (numéro d’appel d’offres 1000434296A). La DP lancée de nouveau a été publiée aux termes de l’arrangement en matière d’approvisionnement pour ProServices et indiquait que 19 fournisseurs avaient été invités à soumissionner.

35. Le 10 novembre 2023, la période d’appel d’offres pour la DP faisant l’objet d’un nouvel appel d’offres a pris fin.

36. Le 16 janvier 2024, l’ARC a avisé le plaignant qu’il n’avait pas réussi le processus qui s’était terminé le 10 novembre 2023. La lettre de l’ARC indiquait le nom du soumissionnaire retenu, la valeur du contrat, des renseignements sur la façon dont la soumission du plaignant avait été notée par rapport à la soumission retenue et des directives sur la façon de demander plus de renseignements ou de déposer une plainte auprès du BOA. Le plaignant a répondu avec une demande de compte rendu.

37. Le 23 janvier 2024, l’ARC a effectué un compte rendu virtuel avec le plaignant.

38. Le 26 janvier 2024, le plaignant a déposé une plainte auprès du BOA.

39. Le 31 janvier 2024, le BOA a confirmé que la plainte répondait aux exigences du Règlement, et la plainte a été considérée comme déposée.

40. Le 14 février 2024, le BOA a informé l’ARC et le plaignant du début de l’examen de la plainte.

Analyse des questions et constatations

Question 1 : Le processus d’approvisionnement initial suivi par l’ARC avant le lancement du processus concurrentiel de demandes de soumissions était-il inapproprié ?

41. À ce propos, le plaignant a affirmé ce qui suit :

L’extrait ci-dessous a été inclus comme preuve et point de référence de la correspondance avec [l’employé du plaignant] et trois membres de l’équipe de la DGSII [la Direction générale du service, de l’innovation et de l’intégration de l’ARC] en décembre 2022, concernant la préparation d’un énoncé des travaux de la DGSII pour ce projet particulier. Dans le courriel que [l’employé du plaignant] a reçu, on nous a fait croire qu’on nous confierait le travail, car un membre de l’équipe de la DGSII a déclaré directement que « nous préparons maintenant un énoncé des travaux pour la DGSII ».

42. Le courriel suivant, envoyé par l’ARC au plaignant le 7 décembre 2022, a été fourni dans la plainte :

Catégorisation : Non classifié
Bonjour [employé du plaignant],
J’espère que vous vous portez bien.
Il a fallu un certain temps pour obtenir les approbations nécessaires, mais nous préparons maintenant un énoncé des travaux pour la DGSII. Vous serez avisé au moyen de ProServices.
En attendant, pouvez-vous me dire si vos services sont bilingues ? Les participants doivent être en mesure de communiquer dans la langue de leur choix et les documents doivent être disponibles en français et en anglais.

43. Voici ce que l’ARC a répondu au BOA :

Le courriel fourni comme preuve par le plaignant à l’appui de l’affirmation selon laquelle l’ARC avait laissé entendre qu’un contrat lui avait été attribué daté du 7 décembre 2022, soit avant l’émission de l’exigence initiale de la demande de soumissions. À ce moment-là, le réseau de diversité et d’inclusion de la Direction générale du service, de l’innovation et de l’intégration (DGSII) était clair et précis pour le plaignant comme quoi le besoin ferait l’objet d’une demande de soumissions à l’aide de l’arrangement en matière d’approvisionnement pour ProServices de Services publics et Approvisionnement Canada (SPAC).

On s’attend à ce que les fournisseurs titulaires d’un arrangement en matière d’approvisionnement pour ProServices soient au courant des modalités de l’arrangement en matière d’approvisionnement (qui sont publiées sur la page Web ProServices de SPAC) qui exigent que les demandes de soumissions dont la valeur est supérieure à 40 000 $ doivent être mises en concurrence auprès d’un nombre minimum de soumissionnaires qualifiés.

Analyse – Question 1

44. Avant l’émission de la première demande de propositions concurrentielle infructueuse, l’ARC et le plaignant communiquaient depuis environ sept mois concernant la prestation d’activités de formation. Parmi les principales communications échangées, mentionnons les suivantes :

45. Les communications préliminaires de l’ARC avec le plaignant étaient conformes aux communications qu’un fournisseur est en droit d’attendre lorsqu’un acheteur du gouvernement fédéral cherche à attribuer un contrat. Cela est d’autant plus vrai que le plaignant avait déjà fourni des services semblables à l’ARC au moyen de marchés prescrits. Ce n’est que le 10 mars 2023 qu’il est devenu évident pour le plaignant qu’un processus concurrentiel était en cours. Le 13 mars 2023, l’ARC a émis une demande de soumission concurrentielle pour le besoin.

46. Le problème avec l’approche de l’ARC provient du fait qu’elle a communiqué avec le plaignant au sujet d’un service requis et échangé des renseignements sur la portée des travaux et la tarification avant de déterminer sa stratégie d’approvisionnement et avant d’établir une estimation des coûts documentée. Il est devenu impossible d’exécuter un processus concurrentiel équitable par rapport aux autres fournisseurs éventuels après les communications initiales avec le plaignant. Le processus initial exécuté par l’ARC était conforme à un processus qui aurait été suivi pour la prescription d’un marché. Cette apparence de processus prescrit a été renforcée par le fait que l’ARC a lié ses communications préliminaires concernant ce besoin spécifique à des besoins similaires que le plaignant avait déjà exécutés pour l’ARC dans le cadre de marchés prescrits. Bien que ces renseignements ne fassent généralement pas partie de l’analyse, ils sont devenus pertinents dans le présent examen, car l’ARC elle-même a cité les travaux antérieurs pour justifier ses communications initiales avec le plaignant au sujet du contrat à l’étude.

47. La pratique consistant à communiquer directement avec un fournisseur et à lui donner des renseignements sur la portée des travaux et la tarification avant d’établir et de documenter le coût estimatif d’un besoin devrait être évitée afin d’assurer l’équité du processus d’approvisionnement. Dans le cas contraire, cela peut entraîner une confusion importante chez le fournisseur avec qui l’on communique de manière individualisée, ainsi qu’un manque de transparence et d’équité envers tous les autres fournisseurs potentiels dans le cas où le service serait finalement acquis par le biais d’un processus concurrentiel.

Constatation – Question 1

48. L’ombud de l’approvisionnement a conclu que le processus d’approvisionnement initial suivi par l’ARC avant le lancement de la demande de propositions concurrentielle était inapproprié et avait donné lieu à des communications trompeuses avec le plaignant. Compte tenu des nombreuses communications individuelles qui ont eu lieu sur plusieurs mois, y compris les échanges concernant l’Énoncé des travaux et la tarification, il était raisonnable pour le plaignant de penser au départ qu’un contrat lui serait attribué, jusqu’au 10 mars 2023.

Question 2 : Le critère coté C2 était-il déraisonnable ?

49. À ce propos, le plaignant a affirmé ce qui suit :

L’un des critères cotés de la demande de propositions indique que « le Soumissionnaire devrait détenir une certification professionnelle en encadrement individuel, en encadrement des cadres supérieurs ou un certificat équivalent d’un organisme accrédité », tout en demandant qu’une copie de cette certification soit fournie. Nous avons plusieurs préoccupations à ce sujet, notamment les suivantes : certaines personnes peuvent ne plus avoir une copie de cette certification à leur disposition ; par ailleurs, quelle en est la pertinence ? Si une personne a une entreprise légitime (numéro d’entreprise avec des opérations en cours) qui organise des séances de formation en lutte contre le racisme et qui exécute des analyses de données, avec des clients travaillant au sein de la même agence, mais dans des directions distinctes, le tout avec succès, et qui dispose de témoignages pour légitimer ce succès, quel est l’intérêt d’avoir un certificat et pourquoi est-il nécessaire ? Cette exigence est discriminatoire. Vous demandez, dans ce cas, qu’une femme noire ne puisse pas organiser d’ateliers de lutte contre le racisme à l’égard des Noirs parce qu’elle n’a pas de certificat, bien qu’elle ait plus de 40 ans d’expérience vécue, qu’elle ait collaboré avec d’autres grandes entreprises, qu’elle ait de l’expérience dans l’exécution de sessions et d’évaluations réussies avec des résultats éprouvés, mais sous prétexte qu’elle n’est pas une « encadreuse » certifiée, elle devient moins qualifiée ?

[Le plaignant] aimerait souligner que cette plainte a été discutée lors de notre réunion de compte rendu avec l’équipe d’approvisionnement le 23 janvier 2024. Lorsque nous avons exprimé notre préoccupation concernant cette exigence de certification professionnelle, on nous a dit que nous aurions dû poser la question lorsque la demande de propositions a été réémise en demandant ce qui constituerait une réponse acceptable en lieu et place d’un certificat professionnel. De plus, il était noté qu’il s’agissait d’une « question boni », mais cette soi-disant « question boni » a finalement entraîné la disqualification de notre offre. Lorsque nous avons envoyé notre première soumission, nous n’avions pas non plus inclus de certification professionnelle et à aucun moment au cours de la réunion que nous avons effectuée avec l’équipe d’approvisionnement le 27 juillet 2023 pour faire un compte rendu sur la demande de propositions initiale, il a été indiqué que l’absence de certification poserait problème, car l’élément qui a entraîné la disqualification initiale concernait la traduction des services. De plus, l’équipe d’approvisionnement que nous avions rencontrée lors de la réunion du 27 juillet avait indiqué que nous pouvions avoir confiance dans la soumission que nous avions envoyée parce qu’elle n’avait pas vu cette qualité de soumission ailleurs. Elle a ajouté que si la soumission devait être réémise, nous n’aurions que des modifications mineures à apporter et que nous pourrions la soumettre à nouveau. À la suite de ces commentaires, les questions que nous avons envoyées dans le cadre de la réémission de la demande de propositions ont porté en majeure partie sur les services de traduction pour nous garantir que notre soumission respectait les exigences obligatoires mises à jour.

[Le plaignant] aimerait souligner que, lorsque les événements décrits ci-dessus ont été communiqués à l’équipe d’approvisionnement le 23 janvier 2024, on nous a dit que le processus de réémission de la demande de propositions n’avait rien à voir avec la DP précédente. Cette réponse entraîne une certaine confusion du fait des incohérences existant entre ce qui a été indiqué par l’équipe d’approvisionnement initiale et ce que nous a dit la deuxième équipe d’approvisionnement, chargée de la réémission de la demande de propositions. De plus, comme la DP est demeurée en majeure partie inchangée, étant donné que les modifications qui ont été apportées concernaient les services de traduction et la prestation de services en français, les soumissionnaires ne présumaient pas du fait qu’il s’agissait de projets distincts devant être traités comme tels. Cela soulève également la question de savoir comment les soumissionnaires sont censés appréhender ces processus déjà complexes lorsqu’ils reçoivent des renseignements contradictoires de la part de celles et ceux qui gèrent ces processus.

50. Voici ce que l’ARC a répondu au BOA :

Étant donné que la formation requise s’adressait aux cadres supérieurs et visait à leur permettre de diriger, d’influencer et d’encadrer leurs gestionnaires et employés respectifs dans la lutte contre le racisme, l’attribution de points aux soumissionnaires ayant fourni une certification professionnelle a été considérée comme un élément à valeur ajoutée pour l’ARC.

Analyse – Question 2

Évaluation technique – Critères cotés

51. La demande de propositions réémise, publiée le 18 octobre 2023, comprenait trois critères cotés. Ces trois critères sont demeurés en grande partie inchangés par rapport à la DP initiale infructueuse, publiée le 13 mars 2023, qui n’a pas donné lieu à l’attribution d’un contrat. Les trois critères cotés de la demande de propositions réémise sont reproduits ci-dessous. Le critère en cause est le C2, qui se rapporte à la certification professionnelle en encadrement.

Tableau de la matrice d’évaluation technique
Critères cotés Instructions pour la préparation des soumissions Échelle de notation Nombre maximal de points
Expérience et capacité des organisations

C1. Le soumissionnaire devrait démontrer que son organisation a acquis de l’expérience, au cours des 60 derniers mois à compter de la date de clôture des soumissions, dans l’élaboration et la prestation d’une formation sur la lutte contre le racisme à une organisation du secteur privé ou public.

Le soumissionnaire devrait soumettre les projets menés à bien pour démontrer la conformité à cette exigence, chaque projet devant être terminé avant la date de clôture des soumissions.

Aux fins de ce critère, les projets soumis pour le [Critère obligatoire 1] CO1 peuvent être utilisés.

0 point : aucun programme de formation

5 points : 1 programme de formation

10 points : 2 programmes de formation ou plus

10 points
Expérience et qualifications des ressources proposées

C2. Le ou les instructeurs proposés par le soumissionnaire devraient détenir une certification professionnelle en encadrement individuel, en encadrement des cadres supérieurs ou un certificat équivalent d’un organisme accrédité.

Le soumissionnaire doit envoyer une copie desdites certifications avec sa proposition pour démontrer la conformité à cette exigence.

Oui = 3 points

Non = 0 point

3 points

C3. Le soumissionnaire devrait démontrer que les instructeurs qu’il propose dans le [Critère obligatoire 3] CO3 ont acquis une expérience supplémentaire supérieure à l’expérience minimale indiquée dans le [Critère obligatoire 4] CO4 au cours des 60 derniers mois à compter de la date de clôture des soumissions.

Le soumissionnaire doit soumettre l’expérience de tous les projets pour démontrer la conformité à cette exigence, chaque projet devant être terminé au plus tard à la date de clôture des soumissions et inclure les renseignements suivants, qui seront utilisés à la discrétion de l’ARC pour confirmer l’expérience acquise :

a) Nom de l’organisation cliente ;

b) Description du projet ;

c) Dates de début et de fin des services de formation proposés (mois et année) ;

d) Le nombre total de jours de formation pour chaque période déterminée à l’alinéa (d).

Chaque instructeur fera l’objet d’une évaluation distincte. Le nombre total de points obtenus pour chaque instructeur sera additionné, puis divisé par le nombre total d’instructeurs.

2 points : ≥ — 11 à 15 jours de formation

4 points : ≥ 16 à 20 jours de formation

6 points : ≥ 21 à 25 jours de formation

8 points : ≥ 26 à 30 jours de formation

10 points : ≥ 31 jours de formation

Le symbole ≥ signifie supérieur ou égal à.

10 points

52. La note maximale totale possible pour les trois critères cotés était de 23 points. Pour le critère C2, les soumissions devraient recevoir trois points si elles démontrent leur conformité au critère, ou zéro point si elles ne démontrent pas leur conformité. Il n’y avait pas de note minimale indiquée pour les critères individuels, ce qui signifie qu’une soumission obtenant zéro point pour un critère individuel pouvait toujours obtenir la note requise pour être considérée comme techniquement conforme et ne pas être disqualifiée pour la suite. Les points ont été fortement pondérés pour les critères C1 et C3, qui représentaient 20 des 23 points possibles. La note maximale de trois points du critère coté C2 ne représentait que 13 % de la note technique maximale possible.

53. Conformément à ce qui était indiqué dans la DP, la sélection s’est faite d’après la méthode du meilleur ratio combiné mérite technique-prix, 60 % de la note provenant de la composante technique (c.-à-d. la note des trois critères cotés) et 40 % provenant de la tarification de la soumission. Avec cette méthode de notation, lorsque le mérite technique et le prix de la soumission étaient pris en compte, le critère coté C2 représentait 8 % de la note globale totale.

54. Afin de déterminer le meilleur rapport qualité-prix pour le Canada, les critères d’évaluation deviennent des points de repère nécessaires qui servent à évaluer les soumissions. Conformément à ce qui était décrit dans la DP, si, à n’importe quel moment du processus de demande de soumissions, un soumissionnaire avait besoin d’une clarification ou avait des préoccupations à l’égard de toute partie de la DP, y compris les critères d’évaluation, il pouvait soumettre des demandes de renseignements par écrit à l’autorité contractante.

55. En ce qui concerne le processus de présentation des demandes de renseignements, les instructions aux soumissionnaires ont été détaillées dans la DP à la section 2.4 de la partie 2 — Demandes de renseignements – en période de soumissions. Voici ce qu’elles indiquaient:

Toutes les demandes de renseignements doivent être présentées par écrit à l’autorité contractante au moins cinq (5) jours civils avant la date de clôture des soumissions. Les demandes de renseignements reçues après cette date pourraient rester sans réponse.

56. Pour obtenir trois points, le critère coté C2 exigeait que la ressource proposée détienne une « certification professionnelle » en « encadrement individuel » ou en « encadrement des cadres supérieurs ». Le critère coté C2 poursuit ensuite en autorisant « un certificat équivalent ». Ainsi, la certification peut être équivalente à une certification en « encadrement individuel » ou en « encadrement des cadres supérieurs ».

57. Le critère coté C2 n’a été remis en question ni contesté par aucun des soumissionnaires potentiels, y compris le plaignant, à aucun moment au cours de la période de questions du processus de demande de soumissions.

Décisions pertinentes du tribunal canadien du commerce extérieur

58. C’est un principe bien établi que les institutions fédérales peuvent créer des exigences techniques pour leurs demandes de soumissions, pourvu que celles-ci reflètent les exigences opérationnelles légitimes de l’approvisionnement (PR-2016-021, par. 53). De plus, les critères qui ne tiennent pas compte de ces exigences sont inadmissibles (PR-2016-021, par. 53), et les exigences ne peuvent pas être discriminatoires, impossibles à satisfaire ou autrement déraisonnables (PR-2020-64, par. 39).

59. Dans ce contexte, une « exigence opérationnelle légitime » est une « fonction, caractéristique ou toute autre exigence » nécessaire à l’acheteur pour répondre à ses besoins et atteindre les résultats finaux souhaités (PR-2020-064, par. 37). Toutefois, les institutions fédérales ont une grande marge de manœuvre pour établir leurs exigences. Dans l’affaire Ontario Inc. s/n Brion Raffoul c. Ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux (PR-2020-064), le tribunal canadien du commerce extérieur (TCCE) a statué que les institutions fédérales disposaient d’un pouvoir étendu pour définir leurs propres exigences en matière d’approvisionnement, à condition qu’elles le fassent de façon raisonnable et conformément aux accords commerciaux.

60. Par conséquent, tant que le critère coté C2 reflète les besoins opérationnels légitimes de l’ARC et que l’exigence est raisonnable, elle est permise. Dans le cas présent, l’ARC a explicitement indiqué la raison pour laquelle elle a intégré le critère C2 dans sa lettre de réponse à cette plainte, comme suit :

Étant donné que la formation requise s’adressait aux cadres supérieurs et visait à leur permettre de diriger, d’influencer et d’encadrer leurs gestionnaires et employés respectifs dans la lutte contre le racisme, l’attribution de points aux soumissionnaires ayant fourni une certification professionnelle a été considérée comme un élément à valeur ajoutée pour l’ARC.

Ce raisonnement permet également de déterminer le caractère raisonnable du critère, car il n’est pas arbitraire et qu’il est conforme au droit commercial applicable.

Constatation – Question 2

61. L’ombud de l’approvisionnement a conclu que l’exigence du critère coté C2 demandant que les soumissionnaires détiennent une certification professionnelle n’était pas déraisonnable, car elle reflétait des exigences opérationnelles légitimes et qu’elle n’était ni arbitraire ni impossible à satisfaire par les soumissionnaires.

Question 3 : L’ARC était-elle tenue d’intégrer une exigence de fournir au moins un instructeur ayant une expérience vécue et qui est membre des communautés noires ou autochtones, des Premières Nations et des Métis dans les critères d’évaluation technique?

62. À ce propos, le plaignant a affirmé ce qui suit :

La DP comportait une spécification selon laquelle l’ARC recherchait un facilitateur issu d’une communauté historiquement minorisée et ayant une expérience vécue en rapport avec le sujet traité, comme le montre l’extrait suivant :

« Les ressources d’instructeur proposées par l’entrepreneur pour dispenser la formation devraient être membres des communautés noires ou autochtones, des Premières Nations et des Métis et avoir une expérience vécue en rapport avec le sujet du contenu de la formation décrit plus en détail dans l’énoncé des travaux. Si deux instructeurs sont proposés, au moins un des instructeurs devrait répondre à ce critère pour dispenser la formation. »

Malgré cette spécification, certaines des entreprises qui ont été invitées à soumissionner ont demandé que ce critère soit annulé en raison des difficultés liées à la recherche d’un facilitateur noir, ce que l’autorité contractante a autorisé.

[…]

La question que nous avons au sujet de cette autorisation concerne directement la discrimination. Plus précisément, comment une personne blanche ou une personne de couleur qui n’est pas noire peut-elle offrir une formation sur le racisme envers les Noirs sans expérience vécue ? De plus, comment peut-elle s’assurer de créer un espace sûr où le personnel noir est protégé psychologiquement, sans être membre de cette communauté ? Sans cette sécurité psychologique, on risque de discriminer des gens en leur disant que leurs expériences n’existent pas ou ne sont pas valables. Les questions et les réponses du processus de soumission de la DP de la DGSII démontrent clairement ce manque de compréhension des diverses formes de racisme systémique.

Il existe des recherches et des éléments de preuve importants comme quoi les personnes de couleur et celles qui sont marginalisées font l’expérience d’un racisme systémique qui diffère grandement de celui vécu par les personnes noires et autochtones. Il s’agit d’un facteur clé pour comprendre ce travail et s’y engager. La demande qui a été accordée de permettre à des personnes qui ne sont ni noires ni autochtones de faciliter des formations sur la lutte contre le racisme mènera probablement à traiter de manière comparable les expériences de différents groupes de personnes qui subissent différentes formes de racisme. Le fait de ne pas reconnaître et comprendre les nuances du racisme constitue en soi une forme de racisme, qui finira par causer du tort aux Noirs et aux Autochtones. En autorisant cette modification, la DGSII perpétue le racisme que les efforts de lutte contre le racisme, tels que ce projet, tentent d’éradiquer.

Les questions et les réponses du processus de soumission de la DP de la DGSII démontrent clairement ce manque de compréhension des diverses formes de racisme systémique. Le fait de ne pas comprendre les nombreuses manifestations et les différents niveaux de racisme qui jouent un rôle dans les expériences vécues par les différentes races, ethnies et toutes les communautés historiquement minorisées, et de ne pas être clair à ce sujet, réduit également le racisme dont sont victimes les Noirs et les Autochtones. Comme le demandait la soumission, le fait d’être une personne noire ou autochtone ayant cette expérience vécue particulière était une exigence clé pour ce travail. Le fait d’ajuster cette stipulation et d’engager ensuite une organisation détenue et gérée par des Blancs pour exécuter le travail sans avoir cette expérience vécue et cette connaissance des différents niveaux de racisme, perpétue les problèmes persistants que ce travail vise à changer. Cela prive également de travail les groupes dignes d’équité, en particulier les Noirs et les Autochtones, qui sont en concurrence avec des entreprises détenues et gérées par des Blancs.

63. Voici ce que l’ARC a répondu au BOA :

Bien que l’ARC ait indiqué une préférence pour les facilitateurs issus de certains groupes non représentés dans l’[Énoncé des travaux] qui fait partie de la demande de soumissions, cela ne faisait pas partie des critères obligatoires ou cotés et n’avait pas d’incidence sur l’attribution d’un contrat. Les critères d’évaluation (obligatoires et cotés) étaient axés sur l’expérience du soumissionnaire et des facilitateurs proposés dans l’élaboration et la prestation d’une formation sur la lutte contre le racisme à l’intention d’organisations du secteur privé ou du secteur public et comprenaient des exigences à l’appui de la prestation de séances bilingues.

De plus, la demande de soumissions portait sur la formation sur la lutte contre le racisme et la lutte contre la discrimination en général, et non exclusivement sur la formation sur la lutte contre le racisme envers les Noirs ou les Autochtones. La DP a donc été modifiée pour préciser que les entreprises proposant des facilitateurs qui ne s’identifient pas comme membres de ces communautés précises seraient quand même évaluées sur un pied d’égalité et pourraient se voir attribuer un contrat… Cela a permis de garantir que les facilitateurs qui ne s’identifient pas comme Noirs ou Autochtones, mais qui sont des personnes de couleur ou des membres d’autres groupes sous-représentés susceptibles d’avoir vécu des expériences de racisme, soient pris en compte sur un pied d’égalité.

Analyse – Question 3

64. La section 2.1 « Portée des travaux » de l’« Annexe A — Énoncé des travaux » de la DP comprenait ce qui suit :

Les ressources d’instructeur proposées par l’entrepreneur pour dispenser la formation devraient être membres des communautés noires ou autochtones, des Premières Nations et des Métis et avoir une expérience vécue en rapport avec le sujet du contenu de la formation décrit plus en détail dans l’énoncé des travaux. Si deux instructeurs sont proposés, au moins un des instructeurs devrait répondre à ce critère pour dispenser la formation.

65. Au cours de la période de demande de soumissions, l’ARC a répondu à deux questions concernant l’énoncé susmentionné de la section 2.1 « Portée des travaux » de l’« Annexe A — Énoncé des travaux » de la DP. Les questions (Q) des soumissionnaires potentiels et les réponses (R) de l’ARC ont été publiées dans la modification à la demande de soumissions 001, datée du 24 octobre 2023 :

Q2. À l’Annexe A, Énoncé des travaux, section 2.1 « Portée des travaux », il est indiqué que les ressources d’instructeur proposées par l’entrepreneur pour dispenser la formation devraient être membres des communautés noires ou autochtones, des Premières Nations et des Métis et avoir une expérience vécue en rapport avec le sujet du contenu de la formation décrit plus en détail dans l’Énoncé des travaux. Nous demandons à l’État de confirmer si les personnes qui ne s’identifient pas comme membres de ces communautés précises seront quand même évaluées sur un pied d’égalité et pourront travailler sur cette initiative.

R2. Les personnes qui ne s’identifient pas comme membres de ces communautés précises seront quand même évaluées sur un pied d’égalité et pourront travailler sur cette initiative.

Q4. L’Annexe A, Énoncé des travaux, exige ceci : « Les ressources d’instructeur proposées par l’entrepreneur pour dispenser la formation devraient être membres des communautés noires ou autochtones, des Premières Nations et des Métis et avoir une expérience vécue en rapport avec le sujet du contenu de la formation décrit plus en détail dans l’énoncé des travaux ». L’ARC pourrait-elle envisager de supprimer la portée de cette exigence selon laquelle l’instructeur ou les instructeurs doivent être membres des « communautés noires ou autochtones, des Premières Nations et des Métis et avoir une expérience vécue » ? La portée des travaux concernant les sujets des ateliers n’est pas claire et sera déterminée après les sondages auprès des parties prenantes. Ce critère risquerait donc d’éliminer un grand nombre de personnes qui possèdent les expériences et les compétences pertinentes. De plus, le critère lui-même exclut les personnes qui ne s’identifient pas comme noires ou autochtones, mais qui s’identifient comme une personne de couleur ou qui ont vécu des expériences de racisme, de xénophobie ou d’autres expériences connexes.

R4. Les personnes qui ne s’identifient pas comme membres de ces communautés précises seront quand même évaluées sur un pied d’égalité et pourront travailler sur cette initiative.

66. La réponse de l’ARC aux Q2 et Q4 indique que « les personnes… seront quand même évaluées sur un pied d’égalité… » En l’absence de ces réponses, les soumissionnaires potentiels auraient pu interpréter la déclaration de l’EDT comme signifiant que l’expérience vécue et l’appartenance à une communauté sous-représentée seraient évaluées lors de l’évaluation des soumissions. Toutefois, à aucun moment la DP n’a été modifiée pour inclure un tel critère d’évaluation, et à aucun moment cela n’a été remis en question au cours de la période de demande de soumissions.

67. Lorsque les soumissions ont été évaluées, l’ARC n’a pas tenu compte de l’expérience vécue et de l’appartenance à un groupe dans le cadre de son évaluation technique des soumissions. À cet égard, l’ARC a agi de manière appropriée, car la prise en compte de l’expérience vécue et de l’appartenance à un groupe (alors qu’aucune n’était indiquée dans les critères d’évaluation) aurait constitué l’utilisation de « critères non divulgués » et remis en question l’équité du processus d’approvisionnement. Le BOA a noté que plusieurs soumissionnaires ont inclus dans leurs soumissions techniques des descriptions des instructeurs proposés démontrant qu’ils étaient membres de l’une des communautés indiquées dans l’EDT.

68. Compte tenu de la nature des services recherchés, des initiatives gouvernementales de haut niveau sur la diversification de la chaîne d’approvisionnement fédérale et de l’absence de politique explicite dans ce domaine, il y a beaucoup d’incertitude quant à la façon dont les ministères doivent intégrer les considérations et les critères socio-économiques dans leurs approvisionnements. Bien que l’ARC n’ait pas eu l’obligation légale d’intégrer l’exigence relative à l’expérience vécue et à l’appartenance à un groupe dans l’EDT, il aurait fallu réfléchir davantage à son inclusion initiale dans l’EDT et à son exclusion finale des critères d’évaluation. L’ombud cherche à clarifier ce type de situation en notant que les exigences obligatoires et cotées ne devraient jamais être établies dans l’EDT, et que, jusqu’à ce que l’ARC élabore sa propre politique en matière d’approvisionnement social, elle devrait consulter la Politique sur l’approvisionnement social de SPAC et s’aligner volontairement sur celle-ci lorsqu’elle intègre les exigences en matière d’approvisionnement social dans une demande de soumissions.

Politique sur l’approvisionnement social

69. La Politique sur l’approvisionnement social de SPAC, qui est entrée en vigueur le 3 mai 2021, a été élaborée pour le Programme d’approvisionnement de SPAC afin de tirer parti du pouvoir d’achat et d’améliorer l’optimisation des ressources en matière d’approvisionnement en fournissant un cadre pour l’inclusion de mesures et d’objectifs socio-économiques dans l’approvisionnement, en vue de faire progresser les objectifs de la politique socio-économique du gouvernement du Canada.

70. SPAC travaille depuis plusieurs années à l’élargissement de l’optique de diversité et d’inclusion dans l’approvisionnement depuis le lancement de son Programme et de sa Politique sur l’approvisionnement social. Par exemple, en juin 2021, dans le cadre de son plan d’action pour la diversité des fournisseurs, SPAC lancé une demande de renseignements (DDR) invitant les entreprises détenues ou dirigées par des Noirs à remplir un questionnaire en ligne pour fournir des renseignements sur leur entreprise et leur expérience en matière d’approvisionnement fédéral. Les résultats de la DDR visaient à aider à élaborer des initiatives visant à accroître la participation des entreprises détenues ou dirigées par des Noirs aux possibilités d’approvisionnement fédéral.

71. Le Programme sur l’approvisionnement social de SPAC s’élargit également de manière à travailler avec d’autres ministères et le Secrétariat du Conseil du Trésor afin d’explorer les programmes d’approvisionnement social à l’échelle du gouvernement. À mesure que de plus en plus de ministères et d’organismes se familiariseront avec l’approvisionnement social et le comprendront, les possibilités fédérales futures devraient commencer à intégrer une optique de diversité et d’inclusion dans leurs stratégies d’approvisionnement.

72. Bien que la Directive sur l’approvisionnement et la responsabilité sociale des entreprises de l’ARC ne comprenne pas d’orientations sur l’approvisionnement social, les exigences aux termes de l’arrangement en matière d’approvisionnement en services professionnels de SPAC seraient assujetties à la Politique sur l’approvisionnement social de SPAC, si le contrat était passé par SPAC. Lorsqu’ils choisissent d’utiliser un instrument d’approvisionnement de SPAC, les autres ministères sont encouragés à adopter les politiques connexes de manière volontaire, afin d’éviter toute confusion supplémentaire et de promouvoir l’avancement dans ce domaine important.

Constatations – Question 3

73. L’ombud de l’approvisionnement a constaté que l’ARC n’était pas tenue d’intégrer une exigence de fournir au moins un instructeur ayant une expérience vécue et qui est membre des communautés noires ou autochtones, des Premières Nations et des Métis dans les critères d’évaluation technique.

74. Toutefois, en tenant compte des initiatives pangouvernementales concernant l’approvisionnement social, et après avoir déclaré dans l’Énoncé des travaux que les ressources d’instructeurs proposées pour la prestation de la formation devraient être membres des communautés noires ou autochtones, des Premières Nations et des Métis et avoir une expérience vécue liée au sujet de la formation, l’ARC aurait pu inclure un tel critère d’évaluation comme mesure socio-économique de bonne foi pour optimiser les ressources de manière globale tout en respectant les objectifs socio-économiques.

Question 4 – L’ARC était-elle tenue d’inclure un mécanisme de validation pour assurer une propriété diversifiée du soumissionnaire retenu ?

75. À ce propos, le plaignant a affirmé ce qui suit :

En rencontrant l’équipe d’approvisionnement, (le plaignant) voulait en savoir plus sur la façon dont l’entrepreneur retenu avait été choisi. Plus précisément, nous voulions comprendre comment une entreprise détenue par des Blancs, titulaire de contrats gouvernementaux d’une valeur de plusieurs millions de dollars et n’affichant aucune information publique sur ses facilitateurs noirs, avait été choisie pour ce projet. La réponse que nous avons reçue à cette question est que l’équipe d’approvisionnement ne fait aucune recherche sur l’entreprise qui remporte le contrat, mais fonde sa sélection uniquement sur la note obtenue par rapport aux exigences du client…

Bien que (le plaignant) reconnaisse la valeur d’un processus à l’aveugle et d’une évaluation des offres à l’aide d’une méthode de notation, cela devient un sujet de préoccupation lorsque (1) la notation est imparfaite et intrinsèquement biaisée à l’encontre des communautés racisées… et (2) il n’y a pas de mécanismes de validation par rapport auxquels les soumissions sont évaluées. La présence de mécanismes de validation permettrait non seulement de s’assurer que les renseignements communiqués par les soumissionnaires sont exacts et représentatifs de leurs offres de services et de produits, mais aussi d’améliorer l’intégrité du processus.

76. Voici ce que l’ARC a répondu au BOA :

La demande de soumissions ne comprenait aucun critère obligatoire ou coté lié à la propriété de la société soumissionnaire ou à ses facilitateurs. Il n’y avait donc aucune obligation de préciser des mécanismes de validation liés à ces critères.

Bien que le GC s’efforce également d’accroître les possibilités d’affaires pour d’autres groupes sous-représentés, le seul programme d’approvisionnement à l’échelle du GC qui existe actuellement est propre aux entreprises autochtones. […] Aucun mécanisme du gouvernement du Canada n’est en place pour permettre aux entités d’approvisionnement fédéral de confirmer qu’une entreprise donnée est détenue ou exploitée par des personnes appartenant à un groupe sous-représenté.

Analyse – Question 4

77. La demande de soumissions pour cette exigence n’a pas été lancée dans le cadre d’un programme de marchés réservés, comme la Stratégie d’approvisionnement auprès des entreprises autochtones (SAEA) du gouvernement du Canada. Un marché réservé aux termes de la SAEA est obligatoire dans les cas où les approvisionnements sont destinés à une région, à une collectivité ou à un groupe dans lequel les Autochtones représentent au moins 51 % de la population et où la population autochtone sera la bénéficiaire du bien ou du service. Par ailleurs, un marché réservé conditionnel aux termes de la SAEA peut être utilisé lorsque les ministères ne sont pas certains s’il existe une capacité opérationnelle autochtone pour répondre à l’exigence.

78. L’ARC a déterminé que cette exigence ne satisfaisait pas aux conditions d’un marché réservé obligatoire aux termes de la SAEA. Une recherche de fournisseurs autochtones qualifiés a été effectuée avant le lancement de la demande de soumissions afin de déterminer la capacité pour un marché réservé conditionnel aux termes de la SAEA. Cette recherche d’entreprises détenues par des Autochtones qui pouvaient satisfaire à cette exigence a été infructueuse et, par conséquent, la demande de propositions n’a pas été publiée en tant que marché réservé aux termes de la SAEA.

79. Puisque la demande de soumissions n’a pas été lancée dans le cadre de la SAEA, il n’a pas été nécessaire de valider la qualification des soumissionnaires selon les modalités de ce programme, ou de valider le fait que les soumissionnaires étaient des propriétaires d’entreprises diversifiés. De plus, il n’existe pas de programme officiel de marchés réservés du gouvernement du Canada comme la SAEA permettant d’attribuer directement des contrats à des entreprises détenues par des Noirs. Par conséquent, l’ARC n’a pas pu se saisir de cette option.

80. De plus, aucun des critères obligatoires ou cotés n’avait trait à la nature (c.-à-d. des propriétaires diversifiés) des soumissionnaires.

Constatation – Question 4

81. L’ombud de l’approvisionnement a déterminé ce qui suit :

  1. La demande de soumissions n’était pas un marché réservé obligatoire ni conditionnel pour les entreprises autochtones.
  2. Il n’existe aucun mécanisme officiel pour attribuer directement des contrats à des entreprises détenues ou dirigées par des Noirs.
  3. L’ARC n’était pas tenue d’inclure un mécanisme pour assurer des propriétaires diversifiés parmi les soumissionnaires potentiels parce que la demande de soumissions ne comprenait pas de critères obligatoires ou cotés propres à la propriété des soumissionnaires.

Conclusion

82. L’ombud de l’approvisionnement a conclu que la première question soulevée était fondée, car le processus d’approvisionnement initial suivi par l’ARC avant le lancement de la demande de propositions concurrentielle était inapproprié et avait donné lieu à des communications trompeuses avec le plaignant. Compte tenu des nombreuses communications individuelles qui ont eu lieu sur plusieurs mois, y compris les échanges concernant l’énoncé des travaux et la tarification, il était raisonnable pour le plaignant de penser au départ qu’un contrat lui serait attribué, jusqu’au 10 mars 2023.

83. L’ombud de l’approvisionnement a conclu que la deuxième question soulevée n’était pas fondée et a jugé que le critère coté C2 relatif à la certification professionnelle n’était pas déraisonnable.

84. L’ombud de l’approvisionnement a estimé que la troisième question soulevée était fondée, car l’ARC n’était pas tenue d’intégrer une exigence visant à fournir au moins un instructeur ayant une expérience vécue et qui est membre des communautés noires ou autochtones, des Premières Nations et des Métis dans les critères d’évaluation technique. Toutefois, compte tenu de l’engagement pangouvernemental à l’égard de l’approvisionnement social et des énoncés à l’appui dans l’Énoncé des travaux, l’ARC aurait pu le faire en tant que mesure socio-économique de bonne foi afin d’obtenir le meilleur rapport qualité-prix global tout en respectant les objectifs socio-économiques.

85. L’ombud de l’approvisionnement a conclu que la quatrième question soulevée n’était pas fondée. L’ARC n’était pas tenue d’inclure un mécanisme pour s’assurer de retenir un propriétaire d’entreprise diversifié parmi les soumissionnaires.

Autres observations

86. La présente plainte met en lumière la valeur des considérations liées à la diversité et à l’inclusion dans les pratiques d’approvisionnement fédérales et souligne la nécessité d’une politique pangouvernementale sur la question. Pour trois des quatre questions examinées, l’ARC a suivi les règles en vigueur au moment de l’attribution du contrat, mais l’issue de la plainte demeure problématique aux yeux de l’ombud. Le gouvernement devrait établir un cadre pangouvernemental efficace pour donner des instructions aux ministères sur la façon de mettre en œuvre les initiatives de haut niveau énoncées concernant la diversification de la chaîne d’approvisionnement fédérale. Entre-temps, l’ARC devrait adopter volontairement le cadre stratégique d’approvisionnement social de SPAC lorsqu’elle utilise les outils de SPAC. Dans le cas contraire, l’incertitude se renforcerait et de nombreuses autres plaintes similaires pourraient voir le jour. Bien que l’ombud de l’approvisionnement n’ait pas le pouvoir d’établir des politiques dans ce domaine, le besoin de clarté n’a jamais été aussi grand.

87. La présente plainte met également en lumière les obstacles potentiels, qui sont une préoccupation, lors de la participation aux processus d’approvisionnement fédéraux. Une prise en compte supplémentaire des possibilités de réduire ces obstacles et de chercher à faire progresser le traitement équitable et à promouvoir les affaires avec des groupes historiquement sous-représentés peut favoriser la diversité, l’équité et l’inclusion dans le paysage de l’approvisionnement fédéral.

On a allégué que le contenu de la proposition du plaignant avait été inclus dans l’Énoncé des travaux de la DP sans permission

88. À ce propos, le plaignant a affirmé ce qui suit :

Lors des discussions avec SIIB menant à l’attribution implicite du contrat… SIIB a demandé des documents au (plaignant) lors d’une rencontre qui a eu lieu entre [l’employé du plaignant] et des représentants de SIIB le 27 septembre 2022, que [l’employé du plaignant] a ensuite fournis le 28 septembre 2022. Ces documents… ont ensuite été utilisés par SIIB pour créer les exigences de la soumission de la DP et comprenaient des processus, une structure, une stratégie et un libellé exclusifs (du plaignant)…

Nous tenons à souligner que les renseignements tirés de la proposition et l’Énoncé des travaux fournis à SIIB ne sont pas disponibles sur notre site Web ni au moyen de sources accessibles au public. Cependant, la DP comprend actuellement des détails de notre plan d’activités et de ses processus, y compris l’utilisation d’un libellé distinct, qui n’auraient pu être envoyés de notre part que de manière confidentielle. Nous n’avons à aucun moment été informés ou consultés au sujet de l’intégration de nos documents à la DP. Cela devient une préoccupation pour nous en tant qu’organisation, car notre plan d’activités et nos processus sont des éléments exclusifs, qui ont maintenant été communiqués à 15 autres entreprises, dont certaines sont nos concurrentes directes.

89. Voici ce que l’ARC a répondu au BOA :

Si l’EDT… comprenait un texte semblable à celui qui avait été inclus dans une proposition reçue par SIIB de la part du plaignant, ainsi qu’un contrat antérieur attribué par l’ARC au plaignant, il y avait des différences importantes dans l’ensemble. De plus, le texte en question (et indiqué comme étant confidentiel par le plaignant) est de nature assez générique et n’est pas la propriété exclusive du plaignant. Une partie dudit texte… est également publié sur le site Web du plaignant, ce qui le rend accessible au public et, par conséquent, non confidentiel.

De plus, la proposition reçue du plaignant n’était pas étiquetée comme étant confidentielle et le plaignant n’a à aucun moment informé l’ARC que le contenu de sa proposition était confidentiel. Il est également pertinent de noter que ce même contenu a été inclus dans la demande de soumissions initiale… pour laquelle le plaignant a présenté une soumission. À aucun moment au cours de la période de demande de soumissions initiale jusqu’à la demande de soumissions renouvelée (et les séances de compte rendu connexes), le plaignant n’a informé l’ARC de ses préoccupations concernant l’utilisation présumée de ses renseignements confidentiels.

90. Le plaignant a allégué que les renseignements commerciaux confidentiels contenus dans les propositions fournies à l’ARC sous le couvert d’un contrat non concurrentiel, et qui n’étaient pas autrement accessibles au public, ont été reproduits par l’ARC et incorporés dans l’Énoncé des travaux qui en a résulté et inclus dans la DP concurrentielle. Ces renseignements ont été communiqués à des concurrents, sans consultation ni permission du plaignant. Sept exemples de renseignements reproduits ont été fournis dans la plainte.

91. L’ARC a reconnu que même si certaines composantes de l’EDT pouvaient avoir été semblables à la proposition, le texte en question était générique et n’était pas autrement exclusif. L’ARC fait valoir que ce libellé est accessible au public sur le site Web du plaignant. L’ARC a également noté que la proposition n’était pas indiquée comme étant confidentielle et que le plaignant n’a pas soulevé cette question une fois la DP publiée.

92. Il y a trois questions principales qui doivent être soulignées. Premièrement, l’ARC ne devrait pas consulter les fournisseurs au sujet de la création d’un énoncé des travaux relatif à un processus concurrentiel si cette démarche n’est ni officielle ni transparente et ne devrait pas risquer la perception de favoritisme. Deuxièmement, l’ARC devrait faire preuve de diligence raisonnable lorsqu’elle prépare des énoncés des travaux relatifs à des processus concurrentiels afin de s’assurer que le contenu n’est pas adapté à un fournisseur unique et qu’il est rédigé d’une manière neutre qui peut être respectée par le plus grand nombre de fournisseurs possible. Troisièmement, l’ARC doit s’abstenir d’utiliser des renseignements exclusifs dans ses documents de demande de soumissions sans le consentement préalable du propriétaire desdits renseignements exclusifs. La présente allégation porte sur les droits de propriété intellectuelle. L’ombud de l’approvisionnement ne dispose pas du mandat pour enquêter sur une violation présumée des droits de propriété intellectuelle.

On a allégué qu’un échéancier clair n’avait pas été fourni pour les services requis.

93. À ce propos, le plaignant a affirmé ce qui suit :

Aucun échéancier n’a été fourni pour l’évaluation de cette DP. Cela constitue une potentielle préoccupation, car les fournisseurs sont tenus de présenter leurs soumissions selon un cadre temporel précis, mais le client n’est lié par aucun délai pour sa réponse. De plus, l’inexistence d’un calendrier d’évaluation est particulièrement préoccupante pour cette DP, car lorsqu’elle a été publiée pour la première fois, on y mentionnait une date de début (fin mars 2023) et une date de fin de projet (mai 2024), soit un calendrier total pour le projet de 14 mois (inclusivement). Or, comme l’évaluation de la demande de propositions nouvellement publiée était en cours depuis plus d’un mois tandis que la date de fin du projet était en décembre 2024, on se demande comment un projet de même portée et de même taille, ainsi que la DP initiale, peuvent être achevés dans un délai qui a été considérablement raccourci de plus de deux mois. Mis à part le calendrier nécessaire pour terminer les travaux du projet, ce long délai d’exécution cause des problèmes aux entreprises en matière d’allocation des ressources. Est-il raisonnable de s’attendre à ce que les entreprises aient des ressources inutilisées alors qu’elles attendent des évaluations de la DP qui dépassent un mois ?

94. Voici ce que l’ARC a répondu au BOA :

La page 3 de la demande de soumissions… indiquait clairement que la demande de soumissions ayant fait l’objet d’un nouvel appel d’offres annulait et remplaçait la demande de soumissions précédente… Par conséquent, l’échéancier du projet utilisé pour la demande de soumissions initiale ne peut pas être utilisé pour estimer ou comparer le niveau d’effort ou les échéanciers associés à la demande de soumissions ayant fait l’objet d’un nouvel appel d’offres.

En ce qui concerne la plainte selon laquelle aucun échéancier n’a été fourni pour l’évaluation des soumissions, bien que le document de demande de soumissions n’ait pas précisé explicitement les dates relatives à chacune des phases du processus d’évaluation, les étapes étaient clairement décrites et des mises à jour régulières par courriel ont été fournies à tous les soumissionnaires au cours du processus d’évaluation… englobant la période des fêtes, ainsi que le temps qu’il a fallu pour évaluer les soumissions, aviser les soumissionnaires des résultats et attribuer un contrat, ce qui était, d’après notre expérience, dans les limites de ce à quoi l’on s’attendrait pour une demande de soumissions de cette nature.

95. Le plaignant a déclaré qu’aucun échéancier n’avait été fourni pour l’évaluation. Toutefois, la section 6.4.1 « Période du contrat » de la partie portant sur le contrat subséquent de la DP indiquait que « la période du contrat va de la date d’attribution du contrat au 31 décembre 2024 inclusivement ». Le calendrier d’évaluation est devenu une préoccupation pour le plaignant, car la durée de la période d’évaluation a eu une incidence directe sur le temps alloué à la prestation des services une fois le contrat attribué, ce qui pouvait avoir une incidence sur la portée du projet et la disponibilité des ressources.

96. La DP a été élaborée à l’aide du modèle d’approvisionnement de complexité moyenne pour les services. La section 2.1 « Directives, clauses et conditions uniformisées » de la DP intègre les « Directives uniformisées pour les exigences en matière de concurrence » de 2003 (2022-03-29) par renvoi, qui font partie de l’ensemble de la demande de soumissions. La section 05 (2018-05-22) des directives normalisées, « Présentation des soumissions », stipule ce qui suit :

Les soumissions seront valables pendant au moins 60 jours à compter de la date de clôture de la demande de soumissions, à moins d’avis contraire dans la demande de soumissions. Le Canada se réserve le droit de demander par écrit une prolongation de cette période à tous les soumissionnaires ayant déposé une proposition recevable, dans un délai d’au moins trois (3) jours avant la fin de la période de validité des soumissions…

97. La clause uniformisée Présentation des soumissions, illustrée ci-dessus, a été révisée dans la DP afin de prescrire une période de validité des soumissions de 120 jours. La période uniformisée de 60 jours est conçue de manière à s’orienter en fonction d’un délai typique requis pour l’évaluation des soumissions d’un besoin de complexité moyenne.

98. Bien que l’ARC ait maintenu des communications écrites régulières avec les soumissionnaires au cours de la période d’évaluation, ce qui a pris environ 30 jours, et ait terminé l’évaluation dans un délai raisonnable, il aurait fallu réfléchir davantage à la prolongation de la période de validité des soumissions à 120 jours, en raison des éventuelles répercussions négatives sur les fournisseurs potentiels.

99. Cela dit, aucun fournisseur invité à soumissionner, y compris le plaignant, n’a demandé de précisions ni soulevé de préoccupations concernant le calendrier du projet pendant la période de demande de soumissions.

Indemnité

100. Afin de recommander le versement d’une indemnité au plaignant, le paragraphe 13(2) du Règlement exige ce qui suit : si un appel d’offres a été lancé, le plaignant doit avoir soumissionné à l’égard du marché de l’État visé par la plainte, à moins qu’il n’ait pu le faire en raison des actions du ministère contractant. Étant donné qu’un processus concurrentiel a eu lieu et que le plaignant a présenté une soumission, l’ombud peut recommander le versement d’une indemnité conformément au paragraphe 13(1) du Règlement.

101. À la demande du BOA, le plaignant a fourni le montant des coûts découlant de la préparation de sa soumission, soit 7600,00$.

Recommandation

102. Conformément à l’alinéa 13(1)b) du Règlement, l’ombud de l’approvisionnement recommande que l’ARC verse une indemnité de 7600,00$ au plaignant pour compenser les coûts engagés à l’égard de sa soumission.

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