Règlement extrajudiciaire des différends

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« Il n'aurait pas été possible de régler le différend sans le travail admirable accompli par l'équipe du Bureau de l'ombudsman de l'approvisionnement. Merci à vous tous, je me suis senti très appuyé ».
– Bill Merklinger, Sous-ministre adjoint, Dirigeant principal des finances, Ressources naturelles Canada

Dans une relation contractuelle, il arrive que les parties ne s'entendent pas sur l'application des modalités prévues au contrat. Elles peuvent avoir une interprétation différente des mots, phrases ou paragraphes qu'il contient. Pour aider les fournisseurs et les ministères fédéraux à régler leurs différends contractuels, le BOA offre des services de règlement extrajudiciaire des différends (RED).

Gamme des services offerts

Au cours de la première année d'activité, l'équipe de RED a consacré une grande partie de son temps à définir les services à offrir et la façon d'en assurer la prestation. Finalement, nous avons opté pour trois types de services :

Facilitation. La facilitation se veut une occasion offerte aux parties de se rencontrer dans un lieu neutre et d'exprimer leurs points de vue sur le différend contractuel. Le facilitateur voit au bon déroulement de la discussion et tente de rapprocher les parties afin de parvenir à une entente mutuellement acceptable. Nous avons également instauré un ensemble de règles de base, ainsi qu'un accord de facilitation, que les parties doivent signer avant d'entreprendre cet exercice. Le fournisseur et le ministère n'ont aucuns frais à débourser pour prendre part à une séance de facilitation. Nous offrons les services de facilitation à l'interne.
Médiation. La médiation est une procédure qui vise à cerner les intérêts en jeu et à déterminer s'il existe une façon de préserver ces intérêts tout en réglant le différend. Les services de médiation sont offerts par des médiateurs qualifiés. Nous travaillons présentement avec l'Institut d'arbitrage et de médiation du Canada afin de trouver des médiateurs qui souhaiteraient faire partie de l'équipe du BOA. Puisque nos services sont offerts à l'échelle du pays, nous souhaitons mettre sur pied plusieurs équipes réparties selon les diverses régions ainsi qu'une équipe de médiateurs bilingues. La participation à une séance de médiation est aux frais des deux parties, selon les modalités convenues. Les parties sont tenues de signer un accord de médiation.
Évaluation neutre. L'évaluation neutre est un processus qui débouche sur une opinion écrite quant au bien-fondé juridique de la position de chacune des parties. Ce type de processus convient mieux à un fournisseur ou à un ministère qui souhaite obtenir une analyse fondée sur les droits. Bien souvent, ce type d'évaluation servira de catalyseur pour amener une partie campée sur ses positions à faire preuve de plus d'ouverture et d'envisager la facilitation ou la médiation. Les services d'évaluation neutre sont offerts par des personnes autres que les membres du Bureau qui possèdent une formation juridique, par exemple un juge à la retraite.

Dès la fin de l'été 2009, nous avons fait des efforts délibérés et concertés pour veiller à ce que les ministères et organismes fédéraux couverts par notre mandat soient informés des services qui leur sont offerts. Ainsi, nous avons présenté plus de 35 exposés à divers ministères et organismes, en insistant surtout sur l'aide que les services de RED peuvent leur apporter en cas de différends contractuels. Dans le cadre de notre programme de rayonnement, nous avons également réitéré notre offre de services de RED auprès des fournisseurs.

En règle générale, la rétroaction que nous recevons de la part des parties mentionne qu'elles apprécient le cadre respectueux que nous avons créé et l'effet que celui-ci exerce sur leur capacité à faire face à une situation défavorable et à aller de l'avant. Le témoignage ci-dessous reflète les sentiments des parties.

« L'an dernier, j'ai eu l'occasion de solliciter l'aide du Bureau de l'ombudsman de l'approvisionnement (BOA) en vue de faire office de facilitateur dans le cadre d'un litige sur la résiliation d'un contrat qui opposait mon entreprise à [un ministère]. Tout au long du processus, [l'ombudsman adjointe] a fait montre d'humanité, de compassion, d'intégrité, de transparence, de franchise, d'ouverture et d'un véritable désir de rendre service. »

Ce rayonnement commence à porter fruit : plusieurs nouveaux cas ont été examinés et réglés en 2009-2010, une nette amélioration par rapport à 2008-2009. Voici quelques exemples de cas réglés par les services de RED :

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CAS N^o 1

Un fournisseur a communiqué avec le Bureau lorsqu'un ministère a mis fin au contrat qu'ils avaient conclu pour la prestation de services de formation. Le ministère lui offrait une indemnité négligeable et s'en tenait fermement à sa position. Soutenant avec énergie qu'il a été traité injustement par le ministère, le fournisseur souhaite fournir les services pour lesquels son entreprise a obtenu un contrat ou bien obtenir une indemnité plus raisonnable pour la résiliation du contrat.

Nous avons réuni les deux parties et leur avons demandé d'expliquer leur point de vue. Nous avons amené les parties à mieux comprendre la position de l'autre et à parvenir à une entente mutuellement acceptable. Les parties se sont toutes deux dites satisfaites du règlement et nous ont remerciés de notre aide.

CAS N^o 2

Une scientifique a obtenu un contrat en vue de mener des recherches en trois étapes distinctes. La première étape a été menée avec succès, et l'entre-preneure a été payée. Durant la deuxième étape, l'entrepreneure et le ministère ne s'entendaient pas sur un certain nombre de questions contractuelles. L'entrepreneure estime que ses efforts pour produire les résultats attendus à l'étape 2 ont été freinés par l'incapacité du ministère à lui fournir le matériel nécessaire à ses activités. De plus, elle soutient avoir reçu des instructions contradictoires de la part de plusieurs représentants du ministère sur la façon de s'acquitter du contrat, ce qui l'a obligée à y consacrer plus de temps et d'efforts que prévu au départ, et elle demande compensation pour ce surplus de travail. Après plusieurs tentatives de la part de l'entrepreneure et du ministère pour parvenir à une entente, les parties sont dans une impasse et nous demandent de l'aide pour régler ce différend.

Lors de nos premières discussions avec le ministère, il est apparu évident qu'il s'agissait d'un problème de communication. Nous avons réuni les parties et facilité une discussion des nombreuses questions litigieuses. Le ministère a ensuite fait une offre visant à reconnaître qu'il était en partie responsable du conflit, offre que l'entrepreneure a acceptée. Les deux parties ont convenu de considérer le contrat comme terminé.

Une caractéristique importante du processus du BOA lié au règlement extrajudiciaire des différends (RED) réside dans sa capacité à réunir les parties en temps opportun. Les coûts inutiles et l'aggravation peuvent par conséquent être évités. Toutefois, le succès de ce processus repose sur la pleine coopération et les réponses fournies rapidement par les deux parties. Dans certains cas, on constate de longs retards de la part de Travaux publics et Services gouvernementaux Canada (TPSGC) à répondre aux demandes de RED. En voici deux exemples :

En août 2009, le Bureau a reçu une plainte qui prétendait qu'une entreprise avait été retirée d'une offre à commandes principale et nationale (OCPN) sans avoir fait l'objet d'un avis en bonne et due forme ni d'une procédure de recours. Le plaignant a déclaré que cette décision était fondée sur le ouï-dire. Aucune demande formelle n'a été émise concernant ce retrait. On a communiqué avec le ministère et l'on a essayé de résoudre ce problème. Au cours des neuf derniers mois, le BOA a tenté, au moyen de lettres, d'appels téléphoniques ou en personne de discuter avec le ministère. Le 27 avril 2010, neuf mois après le début du processus, le ministère a transmis au BOA le résultat de certains travaux qu'il a accomplis. Vu que l'information nous a été remise tardivement par le ministère, nous n'avons pas été en mesure d'examiner son contenu avant l'achèvement du présent rapport.
En octobre 2009, le Bureau a reçu une demande d'accès au mécanisme de RED de la part d'une partie contractante qui croit qu'on a mis fin injustement à son contrat. Nous avons téléphoné au ministère et nous lui avons demandé de participer au mécanisme de RED. Le ministère a réclamé un délai supplémentaire en vue d'obtenir de plus amples renseignements sur les préoccupations du plaignant. Nous avons reçu des appels répétés de la part du fournisseur qui avait hâte de résoudre la situation. Nous avons informé le ministère des inquiétudes du fournisseur. Quatre mois suivant la demande d'octroi d'un délai supplémentaire, le ministère a refusé l'offre de participer au mécanisme de RED.

Le ministère nous a avisé que ces deux cas étaient des situations très complexes et que de la recherche et des consultations avaient été nécessaires afin d'en arriver à une décision finale. Il fallait considérer et explorer tous les aspects pertinents en plus d'analyser les implications légales. En conséquence, le processus a été long et minutieux.

Bien que nous convenions que les ministères peuvent décider de recourir ou non aux services de RED, la prise de cette décision en temps opportun contribuerait sensiblement à améliorer la communication et à renforcer la confiance des intervenants faisant partie intégrante du processus.

Regard vers l'avenir

Le BOA continuera d'assurer la promotion de ses services de RED. Maintenir les conflits hors des tribunaux et les résoudre par des moyens moins litigieux procure d'importants avantages, tant pour le gouvernement que pour la collectivité des fournisseurs. Il s'avère possible de contenir les coûts, de traiter les conflits promptement et de préserver les relations.

D'autre part, le BOA est également fin prêt à aider d'autres entités et ordres de gouvernement pour ce qui est de la création d'organismes de résolution des conflits grâce à la fourniture de renseignements et des leçons apprises.