Initiatives spéciales

Évaluation formative – Plan d'action : Évaluation du mandat

Une évaluation formative de l'efficacité du BOA au cours de ses trois premières années d'activité a été effectuée au cours de l'exercice 2012-2013. D'après les commentaires formulés par les fournisseurs, on recommande la réalisation d'une analyse visant à évaluer les avantages et les inconvénients de l'élargissement du mandat de l'ombudsman de l'approvisionnement pour qu'il comprenne :

la capacité à examiner les plaintes concernant l'attribution d'un contrat dont les seuils monétaires sont plus élevés; des mesures exigeant que les ministères donnent suite aux recommandations formulées par l'ombudsman de l'approvisionnement.

L'analyse indépendante a permis de conclure qu'aucun motif persuasif n'existait pour modifier les seuils monétaires qui sous-tendent le mandat de l'ombudsman de l'approvisionnement. On a fait remarquer que la justification de la politique initiale, à savoir que l'ombudsman de l'approvisionnement comble un manque dans le système de règlement des différends relatifs aux contrats de faible valeur, demeure convaincante et qu'une légère augmentation des seuils n'aurait probablement aucune incidence sur le nombre de plaintes qui répondent aux critères d'examen par l'ombudsman.

L'analyse visant à déterminer si les ministères devraient être tenus de donner suite aux recommandations de l'ombudsman de l'approvisionnement a permis de conclure que le processus actuel fonctionne bien, car les ministères acceptent la plupart des recommandations de l'ombudsman et qu'ils établissent, puis mettent en œuvre des plans d'action. Dans le rapport, on conclut que le fait d'exiger que les ministères donnent suite aux recommandations ne cadrerait pas avec le statut actuel d'ombudsman du BOA et avec les pouvoirs d'autres organisations fédérales de surveillance.

Inclusion de clauses relatives au Bureau de l'ombudsman de l'approvisionnement dans les documents d'approvisionnement

En juin 2013, la ministre de TPSGC a écrit à ses collègues du Cabinet afin d'obtenir de l'aide pour veiller à ce que les fournisseurs qui font affaire avec leurs organisations soient mis au courant des services offerts par l'ombudsman de l'approvisionnement. À cette fin, la ministre a encouragé ses collègues à travailler avec l'administrateur général de leur organisation en vue d'inclure des renseignements sur le BOA dans les documents d'approvisionnement de leur organisation, à savoir :

• les demandes de soumissions pour des biens et des services;
• les contrats subséquents;
• les lettres de refus à l'intention des soumissionnaires non retenus.

Afin de faciliter ce processus, la ministre a déclaré que des clauses uniformisées qui pourraient être incluses dans ces documents seraient fournies aux administrateurs généraux par l'ombudsman de l'approvisionnement. Les administrateurs généraux détiennent un pouvoir délégué leur permettant d'acheter des biens et des services dans le respect de certains seuils financiers. Ce pouvoir est proportionnel à l'entière discrétion dont ils disposent pour rajuster les documents d'approvisionnement afin de répondre aux exigences opérationnelles de leur organisation.

L'ombudsman de l'approvisionnement a fourni les clauses aux administrateurs généraux des organisations qui relèvent de son mandat (c. à d. celles qui figurent aux annexes I, I.1 et II de la Loi sur la gestion des finances publiques), et demandait si les organisations incluraient les clauses dans les documents d'approvisionnement. Le suivi auprès des organisations qui n'avaient pas répondu a été effectué en décembre 2013.

En mars 2014, l'ombudsman de l'approvisionnement a donné la possibilité aux administrateurs généraux de confirmer la réponse de leur ministère au BOA.

La grande majorité des organisations ont convenu d'inclure les clauses, et certaines organisations ont accepté d'inclure des renseignements sur le BOA dans les lettres de refus et les pages de demandes de soumissions sur des sites Web.

Accès aux documents et aux renseignements

Question à l'étude

La question suivante a été soulevée : est-ce que le BOA devrait évaluer le bien fondé d'une plainte conformément aux exigences de Loi sur le ministère des Travaux publics et Services gouvernementaux (la Loi) et du Règlement, lorsqu'il effectue un examen, en se fondant sur :

• les documents et les renseignements fournis par le plaignant, ainsi que les documents et les renseignements jugés pertinents par le ministère; ou
• les documents et les renseignements fournis par le plaignant ainsi que les documents et les renseignements jugés pertinents par le ministère, de même que d'autres documents et renseignements jugés pertinents par le BOA en lien avec toute partie du processus d'approvisionnement pour l'attribution du contrat en question.

De plus, on a proposé que :

• puisque le Règlement a été inspiré de celui du Tribunal canadien du commerce extérieur (TCCE), le processus d'examen des plaintes du BOA soit lui aussi basé sur celui du TCCE;
• un ministère ne devrait être tenu de présenter des documents et des renseignements que s'il estime qu'ils se rapportent à une plainte, soit en fonction de sa propre « norme d'objectivité », plutôt que des documents jugés nécessaires par l'ombudsman de l'approvisionnement pour examiner une plainte, en vertu des exigences de la Loi et du Règlement.

Analyse

Le BOA a effectué une analyse détaillée des questions posées. Voici les résultats de cette analyse :

1. En ce qui concerne la question sur les documents et les renseignements qui devraient être fournis :

   Ni la Loi ni le Règlement ne restreignent l'examen à une partie du processus d'approvisionnement ou uniquement à l'étude des motifs et des faits sur lesquels la plainte est fondée. Le Règlement exige plutôt que l'ombudsman de l'approvisionnement prenne certains facteurs en considération lorsqu'il examine une plainte liée à l'attribution d'un contrat. Plus particulièrement, le paragraphe 12(1) du Règlement fait état des facteurs minimaux devant être pris en compte :

   • le fait que, n'eût été les actions du ministère contractant, le plaignant aurait pu avoir des chances raisonnables de se voir attribuer le marché;
   • la gravité du manque de conformité avec les règlements pris en vertu de la Loi sur la gestion des finances publiques;
   • le défaut ou le refus du plaignant de fournir au ministère contractant des renseignements sur ses produits et services à la demande de ce dernier;
   • l'ampleur du préjudice subi par le plaignant;
   • l'ampleur des manquements à l'équité, à l'ouverture ou à la transparence du processus d'acquisition en cause;
   • le fait que l'une ou l'autre des parties en cause ait été de mauvaise foi.

   La méthode du BOA repose sur ces facteurs lors de l'examen d'une plainte en lien avec l'attribution d'un contrat :

2. Concernant le fait de fonder le processus d'examen du BOA sur celui du TCCE :

   Conformément au rôle d'un ombudsman défini par l'Association internationale des ombudsmans, ce dernier requiert que les examens se déroulent selon un processus inquisitoire. Aux termes d'un processus inquisitoire, aucune règle de preuve et de procédure ne s'applique et le fardeau de la preuve n'incombe à aucune des parties au différend. À ce titre, un processus inquisitoire dépend du décideur (l'ombudsman), qui dirige le processus d'examen. Puisque le Règlement n'indique aucunement le processus d'examen à suivre, le BOA a mis en œuvre un processus reflétant les principes décrits ci-dessus, de manière à conserver une approche inquisitoire lors de la tenue d'examens, en conformité avec le rôle d'un ombudsman.

   En vertu du paragraphe 9(2) du Règlement, l'ombudsman de l'approvisionnement peut demander qu'on lui fournisse tout document ou renseignement « nécessaire à l'examen ». Le Règlement ne fait nullement mention du rôle du ministère pour ce qui est de déterminer les documents ou les renseignements « nécessaires à l'examen ». Par ailleurs, il n'y a aucune mention de restriction ou de qualification s'appliquant au droit de l'ombudsman de l'approvisionnement de demander des documents ou des renseignements qu'il estime nécessaires à l'examen.

3. En ce qui a trait à la proposition selon laquelle un ministère ne devrait être tenu de présenter des documents et des renseignements que s'il estime qu'ils sont pertinents :

   Dans la décision qu'elle a rendue en 2011 dans l'arrêt Alberta (Information and Privacy Commissioner) c. Alberta Teachers' Association, la Cour suprême, a cité Dunsmuir en déclarant ce qui suit : « Lorsqu'un tribunal administratif interprète sa propre loi constitutive ou une loi étroitement liée à son mandat et dont il a une connaissance approfondie, la déférence est habituellement de mise ».

   La détermination des documents et des renseignements requis pour l'examen de l'attribution d'un contrat, en tenant compte des facteurs qui doivent être considérés par l'ombudsman de l'approvisionnement, en vertu du paragraphe 12(1) du Règlement, relève clairement de l'expertise de l'ombudsman de l'approvisionnement : elle ne soulève pas de questions de droit importantes au-delà des aspects administratifs du régime législatif en cause, ne représente pas une question constitutionnelle, ne constitue pas une question de droit qui revêt une importance capitale pour le système juridique dans son ensemble, ni une question relative à la délimitation des compétences respectives de tribunaux spécialisés concurrents. Par conséquent, la décision précitée de la Cour suprême du Canada vient appuyer la position selon laquelle une certaine déférence est de mise quant à l'interprétation de l'ombudsman de l'approvisionnement à l'égard du paragraphe 9(2) du Règlement (c.-à-d. la loi constitutive de l'ombudsman de l'approvisionnement) aux termes de la norme de la décision raisonnable.

Conclusion

Pour respecter l'exigence qui consiste à tenir compte des éléments énumérés au paragraphe 12(1) du Règlement, il faut prendre en considération tous les aspects du processus d'approvisionnement qui « débute au moment où une entité décide des produits ou services à acquérir et se poursuit jusqu'à l'attribution du marché ». Pour ce faire, l'ombudsman de l'approvisionnement peut demander les documents ou les renseignements nécessaires à l'examen aux termes du Règlement.

Selon les règles d'interprétation, nous devons conférer aux mots leur sens ordinaire dans le contexte de l'objectif global de la Loi. Selon l'interprétation de l'ombudsman de l'approvisionnement du paragraphe 9(2) du Règlement, il est à l'entière discrétion de l'ombudsman indépendant, voire uniquement à sa discrétion, de déterminer les documents et les renseignements nécessaires à l'examen de l'attribution d'un contrat. Cette interprétation correspond davantage à la promotion de l'objectif global de la Loi que l'interprétation plus restreinte, selon laquelle le ministère (l'une des parties du processus d'approvisionnement faisant l'objet d'un examen) devrait décider des documents et des renseignements requis en vue de l'examen du contrat qu'il a attribué par l'ombudsman de l'approvisionnement.

De plus, selon la décision de la Cour Suprême du Canada, la déférence devrait être accordée à la façon dont l'ombudsman de l'approvisionnement interprète sa loi constitutive.

Date de modification :

2018-11-01