Réponse au Rapport RED

DP N^o 10026524
Le 30 avril 2013

Introduction

Le présent rapport a pour but de répondre aux questions posées par le Bureau de l'ombudsman de l'approvisionnement (BOA) au sujet de l'utilisation des processus de règlement extrajudiciaire des différends (RED) dans le cadre des pratiques d'approvisionnement du gouvernement fédéral. Plus précisément, ce rapport vise à répondre aux préoccupations externes et à celles du BOA qui sont décrites dans l'évaluation formative menée, en 2012, par Ference Weicker & Company. Dans cette évaluation, on recommandait de mener une analyse plus approfondie afin d'accroître l'utilisation des processus de RED, comme de les rendre obligatoires pour les ministères du gouvernement lorsqu'un fournisseur de biens et de services en fait la demande. Le présent rapport s'inscrit donc dans un plan d'action que le BOA a préparé afin de tenir compte des recommandations contenues dans l'évaluation formative et de faire connaître davantage les processus de RED.

I. Le RED obligatoire – et les services de RED du BOA s'ils étaient rendus obligatoires – respectent-ils les principes du RED?

Principes du RED

Le RED offre aux parties impliquées dans un différend l'option de régler leurs différends par des moyens autres que le processus traditionnel de règlement des litiges, lequel demeure lourd et coûteux au Canada. Ainsi, les parties impliquées ont de plus en plus recours aux processus de RED, tels que la négociation, la facilitation, la médiation et l'arbitrage, comme solutions de rechange efficaces pour régler un litige. C'est particulièrement le cas des différends commerciaux, où les parties souhaitent maintenir les coûts au plus bas et consacrer le moins de temps possible, où le maintien des relations entre les parties représentent un facteur important dans le succès d'une affaire et où la confidentialité du différend est d'une importante capitale au maintien de la réputation d'une entreprise^{Note de bas de page 1}. Ainsi, les tribunaux doivent être perçus comme un dernier recours, particulièrement dans le cas de différends mettant en cause de petits montants, comme dans la majeure partie des cas traités par le BOA jusqu'à ce jour. De plus, lorsque les cadres législatifs et réglementaires le permettent, il faudrait fortement envisager la mise en place d'un système fondé sur le RED qui est obligatoire ou solide et qui pourrait être inspiré du modèle britannique « Dispute Resolution Commitment » dont il a été question précédemment. En raison de la portée du présent document, seules les techniques de facilitation, de médiation et d'arbitrage seront abordées ci-après.

Facilitation   

La facilitation désigne l'intervention dans un différend d'un tiers neutre dont le travail consiste à faciliter la communication entre les parties. En règle générale, le facilitateur ne traite donc pas les questions substantielles, mais il simplifie plutôt la communication en obtenant les points de vue des parties et en précisant les questions. La facilitation constitue souvent la première étape du processus de règlement des différends et son efficacité varie selon le moment où les parties y prennent part. Les avantages et les inconvénients associés à la technique de facilitation sont très semblables à ceux liés à la médiation, qui sont abordés dans la prochaine section^{Note de bas de page 2}. Au cours de cette première étape des processus de RED, il importe d'avoir confiance en l'impartialité et en la bonne foi des personnes qui prennent part au processus de facilitation, et d'éliminer dès le début toute intention, réelle ou perçue, visant à faire traîner le processus dans le but de contrarier une partie ou les deux.

Médiation

On décrit souvent la médiation comme l'introduction d'un tiers neutre dont le but est d'aider les parties. Le médiateur n'a aucun pouvoir décisionnel. Son rôle est de faciliter la communication entre les parties en les éloignant des positions qu'elles avancent pour les rapprocher d'une solution qui répond à des intérêts communs. Contrairement à un arbitre ou à un juge, le médiateur n'a aucun pouvoir d'imposer un résultat. Par conséquent, les parties sont tenues de respecter le résultat de la médiation uniquement lorsqu'elles ont convenu d'un règlement. La médiation vise à amener les parties à trouver elles-mêmes, de façon volontaire et consensuelle, des solutions qui sont acceptables pour les deux parties^{Note de bas de page 3}.

Le processus de médiation offre de nombreux avantages. Premièrement, en comparaison avec l'arbitrage ou au processus de litige traditionnel, la médiation s'est avérée une technique éprouvée pour réduire les coûts associés au règlement des différends. Deuxièmement, la médiation peut fortement réduire le temps requis pour parvenir à un règlement dans le cadre d'un différend. Troisièmement, tout comme l'arbitrage, la médiation est en règle générale un processus de nature confidentielle. Par exemple, dans le cas de la médiation privilégiée, tous les propos formulés par les parties pendant le processus de médiation sont jugés confidentiels et ne seront pas mis en preuve devant le tribunal par la suite. Le processus est ainsi « sans préjudice » et le médiateur ne peut pas être appelé pour fournir des preuves dans toute cause subséquente. Quatrièmement, les règlements convenus par les parties dans le cas d'un différend ayant fait l'objet d'un processus de médiation se sont avérés plus durables que les résultats imposés par un tribunal ou un arbitre. Dernièrement, la médiation peut contribuer à maintenir les relations professionnelles entre les parties impliquées dans le différend, puisqu'elle les encourage à y trouver leur propre solution en fonction de leurs intérêts communs^{Note de bas de page 4}.

Malgré les nombreux avantages qu'offre la médiation, il importe également de se souvenir qu'elle peut ne pas être aussi bénéfique si les parties sont de mauvaise foi ou s'il y a une grande disparité dans leurs pouvoirs. De plus, la médiation peut s'avérer une option inappropriée lorsque, dans le cas d'une demande contractuelle ou d'une demande de réclamation où une partie est en faillite, les préjudices causés par l'infraction à une obligation légale sont si importants, qu'il est nécessaire de trouver un règlement immédiat, ou lorsque plusieurs demandes semblables ont été déposées et que le plaignant souhaite utiliser le précédent du tribunal comme facteur dissuasif futur. Peut-être encore plus important, la présence des parties à la table de médiation peut s'avérer un obstacle majeur, à moins que la médiation soit obligatoire^{Note de bas de page 5}.

Arbitrage

Pour sa part, l'arbitrage désigne l'intervention dans le différend d'un décideur impartial ayant le pouvoir d'imposer un résultat à la lumière des preuves et des arguments présentés par les parties ou leurs représentants. Une partie qui s'est engagée à participer au processus d'arbitrage ne peut s'en retirer unilatéralement. Le processus d'arbitrage se termine lorsque l'arbitre rend une décision, décision qui est souvent appelée la sentence arbitrale. L'arbitrage diffère de la décision arbitrale du fait que les parties choisissent le forum d'arbitrage – soit de façon ponctuelle en vertu d'un engagement contractuel, ou par adhésion à une procédure permanente – et du fait que le forum d'arbitrage n'est pas un forum gouvernemental^{Note de bas de page 6}.

L'arbitrage peut également être un processus avantageux pour les parties impliquées dans un différend, puisqu'elles peuvent choisir le ou les arbitres. Sensiblement comme la médiation, l'arbitrage peut être privé, confidentiel et « sans préjudice ». Il peut également être beaucoup plus rapide qu'une procédure judiciaire. En fait, la Loi sur l'arbitrage de l'Ontario ne prévoit que deux exigences : l'arbitre doit être impartial et chaque partie doit avoir la possibilité de présenter la totalité de ses arguments de manière équitable. De cette façon, les parties peuvent convenir que la procédure et la présentation des éléments de preuve s'effectueront de manière informelle, que les règles techniques seront minimales et que la décision ne pourra pas être portée en appel devant les tribunaux. Parmi les autres avantages, les tribunaux ont le pouvoir d'imposer le respect des décisions rendues par les arbitres et l'exercent d'ailleurs souvent^{Note de bas de page 7}.

Les inconvénients de l'arbitrage sont en grande partie semblables à ceux de la médiation décrits ci-dessus. La seule exception possible concerne le fait que le processus d'arbitrage devient obligatoire une fois que les parties ont convenu d'y participer. Toutefois, les coûts associés à l'arbitrage constituent un inconvénient majeur de ce processus, car ils peuvent parfois complètement éliminer les avantages d'avoir recours à ce processus de RED. En raison des frais liés aux services d'un arbitre et à la représentation par un avocat, il est préférable d'opter pour l'arbitrage dans le cas de différends mettant en cause des montants élevés^{Note de bas de page 8}.

Afin d'exploiter au maximum les avantages associés aux techniques de RED susmentionnées, il importe de ne pas oublier que – bien que les ministères fédéraux puissent avoir leurs propres processus de RED obligatoires – des mesures de protection imposant des durées strictes devraient être instaurées pour chaque étape du processus de RED. En outre, il faudrait faire appel aux services de facilitateurs, de médiateurs et d'arbitres indépendants – qu'ils le soient réellement et perçus comme l'étant – afin d'éviter que les processus de RED n'interrompent le règlement des différends et que les fournisseurs retirent leurs demandes.

RED obligatoire

Le RED obligatoire, et plus particulièrement la médiation obligatoire, semblent respecter les principes de RED décrits ci-dessus. Dans le cas des exemples abordés plus haut, la nature obligatoire du RED n'a nui d'aucune façon aux systèmes respectifs. Au contraire, le fait de rendre obligatoire le RED a forcé les parties à s'asseoir pour résoudre leurs différends le plus tôt possible, ce qui a permis de trouver des solutions plus durables, économiques et opportunes. Il convient de noter que les processus de RED obligatoires présentés dans les exemples ci-dessous présentent des caractéristiques similaires à celles des techniques de RED décrites précédemment.

Le grand nombre de cas réglés et le fait que le RED obligatoire soit toujours en place dans tous ces cas témoignent des bons résultats obtenus par cette mesure. Dans le cas précis du Programme de médiation obligatoire de l'Ontario, la médiation est obligatoire depuis plus de dix ans. La prédominance grandissante du RED obligatoire dans le contexte global du règlement des différends témoigne également de son efficacité. En effet, même dans des situations où la loi a exigé uniquement le recours au RED, la jurisprudence a élevé l'exigence actuelle liée au règlement des différends au niveau de RED obligatoire. Toutefois, on ne devrait envisager le recours au RED obligatoire que lorsqu'il y a en place des pouvoirs de supervision appropriés prévus par la loi et les règlements qui peuvent définir le processus obligatoire, effectuer un suivi de l'efficacité des résultats et corriger tout problème dans le processus.

Programme de médiation obligatoire de l'Ontario

La règle 24.1 des Règles de procédure civile de l'Ontario prévoit la médiation obligatoire dans le cadre des actions civiles qui sont assujetties à la gestion des cas. De la même manière, la règle 75.1 prévoit la médiation obligatoire dans le cas des successions, des fiducies et des décisions prises au nom d'autrui qui sont contestées.

• 24.1.01 La présente Règle prévoit la médiation obligatoire dans le cadre des actions précisées, afin de réduire les frais et les retards dans les poursuites et de favoriser le règlement rapide et équitable des différends.

• 75.1.05 (1) Dans le cadre d'une instance visée au sous-alinéa 75.1.02 (1), à l'exception d'une approbation des comptes contestée visée à la règle 74.18, le requérant présente, de la même façon qu'aux termes de la règle 75.06, une motion en vue d'obtenir des directives relatives à la conduite de la médiation^{Note de bas de page 9}.

Ces règles font partie du Programme de médiation obligatoire de l'Ontario qui est en place à Ottawa et à Toronto depuis 1999, et à Windsor depuis 2002. Le fait que la majeure partie des différends sont réglés bien avant le procès témoigne des bons résultats que connaît ce programme^{Note de bas de page 10}.

En vertu du Programme de médiation obligatoire de l'Ontario, les causes sont renvoyées à une séance de médiation obligatoire à une étape préliminaire du différend afin de donner aux parties l'occasion d'examiner les points litigieux. Grâce à l'aide d'un médiateur qualifié, qui agit à titre de tiers neutre et qui n'a aucun pouvoir d'imposer un résultat, les parties explorent les options de règlement très tôt dans le processus. En vertu des deux règles, les parties peuvent convenir de choisir un médiateur dont le nom figure sur la liste de médiateurs approuvés du Programme ou de choisir un autre médiateur. Ce processus de médiation est informel et entièrement confidentiel, et les résolutions sont adaptées aux besoins et aux intérêts communs des parties. En raison de la nature privée du processus de médiation, les renseignements qui y sont fournis demeurent confidentiels ^{Note de bas de page 8}.

En vertu de ces règles, le processus de médiation doit respecter une durée limite et est économique. En vertu de la règle 24.1, par exemple, les parties doivent choisir le médiateur dans les 30 jours qui suivent le dépôt de la première défense et la séance de médiation doit avoir lieu dans les 90 jours qui suivent le dépôt de la première défense. Dans la même optique, en vertu de la règle 75.1, les parties doivent déposer une motion en vue d'obtenir les directives pour le déroulement de la médiation dans les 30 jours qui suivent le dernier jour prévu pour la signification de l'avis de comparution. Une fois choisi, le médiateur doit immédiatement fixer une date pour la séance de médiation. En ce qui concerne le paiement de la médiation, les deux règles prévoient que chaque partie est tenue de payer une part égale des honoraires du médiateur, à moins que le tribunal ordonne une répartition différente des coûts. ^{Note de bas de page 8}.

Loi sur les assurances de l'Ontario

Conformément aux paragraphes 258.6(1) et (2) et 258.5(1) et (5) de la Loi sur les assurances de l'Ontario, les demandes pour pertes ou dommages résultant de lésions corporelles ou d'un décès liés à des accidents de véhicule sont assujetties à la médiation^{Note de bas de page 13}.

• 258.6 (1) La personne qui présente une demande pour pertes ou dommages résultant de lésions corporelles ou d'un décès qui découlent directement ou indirectement de l'usage ou de la conduite d'une automobile et l'assureur qui assume la défense pour le compte d'un assuré dans une action portant sur la demande ou qui reçoit l'avis prévu au sous-alinéa 258.3 (1) b) à l'égard de celle-ci participent, à la demande de l'un d'eux, à la médiation de la demande conformément à la procédure prescrite par les règlements. [Non souligné dans l'original]

• 258.6 (2) Dans une action portant sur la demande, le tribunal tient compte de la non-observation du présent article lors de l'adjudication des dépens.

• 258.5 (1) L'assureur qui assume la défense pour le compte d'un assuré dans une action pour pertes ou dommages résultant de lésions corporelles ou d'un décès qui découlent directement ou indirectement de l'usage ou de la conduite d'une automobile ou qui reçoit l'avis prévu au sous-alinéa 258.3 (1) b) d'un assuré tente de régler la demande le plus rapidement possible. [Non souligné dans l'original]

• 258.5 (5) Dans une action pour pertes ou dommages résultant de lésions corporelles ou d'un décès qui découlent directement ou indirectement de l'usage ou de la conduite d'une automobile, le tribunal tient compte de la non-observation du présent article par l'assureur lors de l'adjudication des dépens.

À la suite de la décision récente rendue par la Cour d'appel de l'Ontario dans le cas Keam v. Caddey, la médiation en vertu de ces paragraphes est maintenant considérée obligatoire. Dans ce cas, la Cour d'appel a décidé qu'il n'y avait aucune exception à l'obligation de participer à la médiation et que, par conséquent, la non-participation au processus de médiation entraînerait des conséquences financières importantes^{Note de bas de page 14}.

• La législature a clairement déterminé que lorsqu'une partie le souhaite, la médiation constitue le meilleur moyen de tenter de promouvoir le règlement des demandes et d'éviter les dépenses associées à un procès peut-être long et certainement coûteux. La législature n'a prévu aucune exception à cette politique ou à l'obligation de participer au processus de médiation qu'elle a imposée pour mettre en œuvre la politique.

• Puisqu'il n'existe aucune exception à l'obligation, l'assureur n'a d'autre choix que de participer. Aucun motif légitime ne peut justifier le refus de participer, puisqu'une telle décision constitue une infraction à l'obligation imposée par la loi de l'assureur^{Note de bas de page 15}.

La justification de rendre obligatoire la médiation est directement liée aux avantages qui en découlent. La Cour d'appel de l'Ontario a expliqué cette justification dans le cas McCombie v. Cadotte comme suit :

• La non-observation d'une demande … peut mener uniquement, dans certains cas, à un règlement plus long du différend que si l'on s'était conformé à la demande. Dans ces circonstances, le temps et l'argent consacrés à cette demande sont plus élevés qu'ils auraient dû l'être. À mon avis, les sanctions financières possibles prévues aux paragraphes 258.5 et 258.6 constituent des réponses qui sont adaptées de façon logique pour remédier aux effets d'une non-conformité. Le défaut de régler le différend plus rapidement se traduit par une augmentation des coûts; par conséquent, la sanction réparatrice doit être intégrée dans les coûts de l'instance^{Note de bas de page 16}.

En vertu du paragraphe 280(1) de la Loi, les demandes portant sur des indemnités d'accident légales sont également assujetties à la médiation.

• 280. (1) Soit la personne assurée, soit l'assureur peut renvoyer à un médiateur toute question en litige à l'égard du droit de la personne assurée aux indemnités d'accident légales ou à l'égard du montant des indemnités d'accident légales auquel a droit la personne assurée^{Note de bas de page 17}. [Non surligné dans l'original]

Pour ce qui est des principes de RED, la Loi sur les assurances prévoit aux termes du paragraphe 11(5) que « [a] Les médiateurs ne sont pas tenus de témoigner dans les instances civiles ou dans les instances introduites devant des tribunaux administratifs ou autres en ce qui concerne les médiations effectuées aux termes de la présente loi ou les renseignements qu'ils ont obtenus dans l'exercice de leurs fonctions » ^{Note de bas de page 8}. La Loi exige également un règlement rapide et économique du différend au moyen de la pratique du RED ^{Note de bas de page 8}.

Loi sur le Régime de garanties des logements neufs de l'Ontario

La Loi sur le Régime de garanties des logements neufs de l'Ontario vise tous les logements neufs vendus en Ontario et est administrée par Tarion Warranty Corporation. En vertu de l'article 17 de la Loi, un processus de règlement des différends comprenant les techniques de conciliation et d'arbitrage est prévu pour les différends portant sur des questions liées aux garanties entre un constructeur et un acheteur. Selon ce processus de règlement des différends, les parties impliquées dans un différend ne peuvent pas entreprendre ou défendre une action l'une contre l'autre tant qu'elles n'ont pas autorisé la Société a invoqué sa fonction de conciliation. De plus, les parties impliquées sont tenues de participer au processus d'arbitrage conformément aux modalités de leur contrat. Ainsi, les parties doivent se soumettre à un processus de RED obligatoire dès le début du différend ^{Note de bas de page 20}.

• 17 (1) La Société peut, à la demande d'un propriétaire, servir de conciliateur à l'égard d'un différend entre ce dernier et un vendeur.

• 17 (2) Si le contrat donne lieu à un différend entre un vendeur et un propriétaire, ni l'une ni l'autre des parties en cause ne doit engager une procédure touchant le différend avant qu'il ne se soit écoulé un délai de quinze (15) jours depuis la date à laquelle elle en a avisé la Société afin de donner à cette dernière l'occasion de procéder à la conciliation.

• 17 (4) Tout accord conclu entre un vendeur et un propriétaire éventuel est réputé contenir une entente écrite selon laquelle les différends nés ou à naître seront soumis à l'arbitrage, sous réserve toutefois d'un droit d'appel devant la Cour divisionnaire. La Loi sur l'arbitrage s'applique ^{Note de bas de page 21}.

Comme option complémentaire au processus décrit à l'article 17 ci-dessus, on a mis sur pied le Builder Arbitration Forum (forum d'arbitrage pour les constructeurs) en 2003 afin de donner aux constructeurs la possibilité de contester les conclusions présentées par Tarion dans ses rapports de conciliation. Le Forum prévoit un processus rapide, équitable et abordable où les arbitres entendent les arguments des deux parties impliquées dans le différend et rendent une décision exécutoire. La participation au Forum est volontaire. Par conséquent, si un constructeur décide de ne pas porter sa cause en arbitrage, le rapport de conciliation sera jugé comme définitif, à moins que le propriétaire ne demande une audience devant le Tribunal d'appel en matière de permis. Dans le cas contraire, si le constructeur décide de porter sa cause en arbitrage, la Société Tarion est donc tenue de participer au processus de règlement des différends. Bref, dès que le constructeur opte pour l'arbitrage, ce processus devient obligatoire et l'autre partie ne peut pas refuser d'y participer^{Note de bas de page 22}.  

Services de RED du BOA

En vue de régler les différends entre les ministères fédéraux et les fournisseurs portant sur l'interprétation ou l'application d'un marché, le BOA offre plusieurs services de RED, comme la facilitation et la médiation. La facilitation consiste à faire intervenir un tiers, qui est généralement un membre du BOA et qui a pour tâche d'encourager le dialogue entre les parties. La facilitation vise à aider les parties impliquées dans un différend à parvenir à une solution acceptable pour les deux parties. Sensiblement comme la facilitation, la médiation fait appel à un tiers neutre qui possède de vastes connaissances de la question visée et qui peut aider les parties à trouver une solution acceptable de part et d'autre^{Note de bas de page 23}.

Conformément au Règlement concernant l'ombudsman de l'approvisionnement, dès que le BOA reçoit une demande de règlement d'un différend de la part d'une des parties visées par le contrat et qu'il a évalué cette demande pour vérifier que les circonstances sont conformes au Règlement du BOA, ce dernier demandera à l'autre partie visée par le contrat si elle consent à participer au processus de règlement des différends. Si l'autre partie refuse de participer au processus de RED, le processus prend fin et la partie qui refuse de collaborer n'est pas pénalisée^{Note de bas de page 24}. Selon les résultats d'une étude récente, parmi les 18 demandes de services de RED reçues par le BOA de 2008-2009 à 2010-2011, seules 10 ont passé au processus de règlement des différends, tandis que les 8 autres ont été abandonnées étant donné qu'une des parties a refusé de participer au processus. Bref, le nombre de cas où un ministère donné a refusé de participer au processus de RED était presque égal au nombre de processus de RED réalisés.^{Note de bas de page 25}

À première vue, les services de RED offerts par le BOA semblent respecter les principes de RED décrits plus haut. Un membre du BOA qui possède des connaissances sur les techniques de RED agit à titre de facilitateur ou de médiateur. Dans ce contexte, le membre du BOA n'est doté d'aucun pouvoir décisionnel. Le facilitateur ou médiateur a pour but d'encourager les parties impliquées à trouver une solution qui est dans l'intérêt des deux parties. De plus, les services de RED du BOA visent principalement à offrir un mécanisme économique, rapide et confidentiel.
La participation volontaire aux services de RED du BOA respecte également les principes de RED. Cela ne signifie pas pour autant que les services de RED ne respecteraient plus ces principes s'ils devenaient obligatoires. Au contraire, selon les exemples positifs du Programme de médiation obligatoire de l'Ontario, de la Loi sur les assurances et de la Loi sur le Régime de garanties des logements neufs de l'Ontario, les services de RED, s'ils étaient obligatoires, respecteraient tout de même les principes de base du RED déjà instaurés par le BOA – comme la neutralité des tiers, la confidentialité, la rapidité et la rentabilité, et la participation des parties – tout en obtenant de meilleurs résultats sur le plan du règlement des différends. De cette façon, les services de RED obligatoires peuvent respecter les principes du RED, tout en offrant d'autres avantages majeurs en augmentant le nombre de conflits résolus et en préservant les relations commerciales entre les ministères fédéraux et le secteur privé.

II. Y a-t-il des suggestions sur les moyens d'accroître l'utilisation des services de RED du BOA?

Compte tenu de la nature des services de RED du BOA expliqués ci-dessus et, plus particulièrement, compte tenu de l'importance d'obtenir le consentement des deux parties afin de lancer un mécanisme de règlement des différends, la participation aux services de RED du BOA n'a pas obtenu les résultats escomptés au départ. Voici certaines suggestions qui viennent à l'esprit afin d'accroître l'utilisation des services de RED du BOA par les fournisseurs et les organisations fédérales :

1. Dresser une liste de médiateurs et d'arbitres approuvés afin de garantir un règlement impartial des différends et de gagner la confiance des ministères fédéraux et des fournisseurs. Cependant, ces médiateurs ne peuvent pas être des membres du BOA si l'on souhaite promouvoir la neutralité et l'utilisation de connaissances spécialisées sur le RED. Bien que le BOA puisse se percevoir comme une entité indépendante, le fait est que certains représentants des organisations fédérales, peuvent le voir comme jouant un rôle de maintien de l'ordre. En raison de cette perception, il peut s'avérer difficile d'accroître la participation. De plus, si le programme obtient les résultats escomptés, le nombre de différends à traiter pourrait dépasser la capacité du BOA.
2. Mettre sur pied un organisme de surveillance chargé de dresser et de tenir à jour la liste des médiateurs et des arbitres, et de surveiller le processus quant à son efficacité, comme il a été fait dans le cadre du Programme de médiation obligatoire de l'Ontario. Cette mesure devrait aider à gagner la confiance des fournisseurs et des représentants des organisations fédérales à l'égard du processus, confiance qui, à son tour, pourrait se traduire par une participation accrue.
3. Instaurer un mécanisme de médiation et d'arbitrage selon lequel les différends peuvent être résolus au moyen d'un processus assez simple comportant deux étapes. Premièrement, les parties peuvent choisir un tiers neutre pour les aider à parvenir à un accord négocié. Deuxièmement, en cas d'échec du processus de médiation, les parties peuvent demander à ce même tiers neutre de prendre une décision exécutoire.
4. Limiter le temps consacré aux processus de médiation et d'arbitrage afin d'économiser le temps et les ressources des parties impliquées. Par exemple, on pourrait envisager le processus suivant :
   1.  Médiations :
      1. Le temps consacré aux différends portant sur des réclamations d'une valeur inférieure à 100 000 $ ne doit pas dépasser trois heures.
   2. Arbitrages :
      1. Les soumissions écrites présentées pour les différends portant sur des plaintes d'une valeur égale ou inférieure à 25 000 $ ne doivent pas compter plus de 20 pages. Les arbitrages concernant de tels différends ne doivent pas être portés en appel de manière à ce que la décision prise par un arbitre dans des cas moins compliqués soit irrévocable. De plus, les processus de médiation et d'arbitrage portant sur de tels différends doivent être traités de façon sérieuse en raison des montants en jeu.
      2. Dans le cas des différends portant sur des réclamations d'une valeur se situant entre 25 000 $ et 100 000 $, les soumissions écrites doivent compter 20 pages et les présentations orales doivent durer une demi-journée. Les arbitrages concernant de tels différends ne doivent pas dépasser deux jours.
      3. Les différends portant sur des réclamations d'une valeur supérieure à 100 000 $ exigent des processus d'arbitrage complets.
5. Instaurer des contrats normalisés comportant des dispositions prévoyant un processus obligatoire de médiation ou d'arbitrage, comme dans le cas du modèle « Dispute Resolution Commitment » du gouvernement britannique.
6. Préparer des accords normalisés servant à régir les processus de médiation et d'arbitrage. La mise en place de tels accords simplifiera le processus, ce qui contribuera ainsi à en réduire les coûts. Plus le processus est simple, plus les parties seront enclines à y prendre part.

Les avantages et inconvénients associés à ces suggestions diffèrent peu de ceux déjà décrits par rapport à la facilitation, à la médiation et à l'arbitrage aux parties I. a), b) et c) du présent document. Toutefois, le cas de la médiation-arbitrage soulève différentes préoccupations. En fait, les critiques ont souligné à de nombreuses reprises qu'une même personne qui effectue la médiation et l'arbitrage est un principe fondamental incompatible. Le médiateur a pour tâche d'encourager le règlement, lequel peut ou peut ne pas être tout à fait conforme aux droits d'une partie en vertu de la loi. Le médiateur peut également adopter des techniques, comme de se faire l'avocat du diable, qui peuvent mettre en doute son impartialité. D'une autre part, l'arbitre a pour tâche d'agir de façon équitable et impartiale conformément à la Loi sur l'arbitrage. De plus, la médiation exige des discussions franches avec les médiateurs, souvent dans le cadre de séances de caucus, au cours desquelles peuvent être dévoilés certains renseignements qui peuvent ne pas servir à la cause de la partie, ni être dévoilés pendant le processus d'arbitrage. Lorsqu'ils sont dévoilés pendant un processus de médiation-arbitrage, ces renseignements seraient étudiés pendant l'étape d'arbitrage. Ainsi, les parties peuvent ne pas faire preuve d'honnêteté pendant l'étape de médiation, ce qui pourrait nuire aux probabilités de réussite de cette étape. Bien que le processus de médiation-arbitrage, tout comme la médiation et l'arbitrage, présente de nombreux inconvénients, il demeure tout de même une technique très unique qui offre aux parties impliquées dans un différend un guichet unique ou une seule procédure unifiée qui peut les aider à régler leur différend beaucoup plus rapidement que si elles avaient eu recours à la médiation et à l'arbitrage en deux processus séparés. Pour cette raison, la médiation-arbitrage permet aux parties impliquées d'épargner beaucoup de temps et d'argent, tout en offrant un processus adapté à leurs besoins précis dans un règlement privé et amicale^{Note de bas de page 26}. En fait, d'une manière ou d'une autre, l'ensemble de ces suggestions sont avantageuses du fait que les services de RED du BOA peuvent être considérés comme plus impartiaux, rapides et économiques, et donnent la chance aux parties concernées de trouver leurs propres solutions, et comme visant davantage à maintenir les relations commerciales.

III. Le BOA a-t-il le pouvoir de rendre obligatoires les services de RED pour les ministères du gouvernement fédéral?

Comme il est décrit aux paragraphes 22.1(3) et 22.1(4) de la Loi sur le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux, l'ombudsman a pour mandat d'enquêter sur les plaintes concernant des actes répréhensibles et d'examiner les pratiques d'acquisition de matériel et de services des institutions gouvernementales. Bref, l'ombudsman peut uniquement formuler des recommandations^{Note de bas de page 27}.

• 22.1(3) L'ombudsman de l'approvisionnement exerce les attributions ci-après conformément aux règlements :
  1. examiner les pratiques d'acquisition de matériel et de services des ministères pour en évaluer l'équité, l'ouverture et la transparence, et présenter, le cas échéant, au ministère concerné des recommandations pour les améliorer;
  2. examiner toute plainte relative à la conformité, avec les règlements pris en vertu de la Loi sur la gestion des finances publiques, de l'attribution d'un marché de l'État en vue de l'acquisition de matériel ou de services par un ministère qui serait assujetti à l'Accord, au sens de l'article 2 de la Loi de mise en œuvre de l'Accord sur le commerce intérieur, si sa valeur n'était pas inférieure à la somme prévue à l'article 502 de cet accord;
  3. examiner toute plainte relative à la gestion de tout marché de l'État en vue de l'acquisition de matériel ou de services par un ministère;
  4. veiller à donner l'accès, sur demande des parties à un tel marché, à un mécanisme de règlement extrajudiciaire des différends.
• 22,1 (4) Il exerce aussi toute autre fonction que le gouverneur en conseil ou le ministre peut lui attribuer par décret ou arrêté, selon le cas, à l'égard des pratiques d'acquisition de matériel et de services des ministères ^{Note de bas de page 8}.

Même si le BOA ne dispose pas du pouvoir précis pour rendre obligatoires les services de RED, il devrait envisager de créer un processus inspiré du modèle britannique qui pourrait diriger le ministre, conformément au pouvoir établi en vertu du paragraphe 21(1) de la Loi – à instaurer des processus de RED normalisés et uniformes dans les contrats ou cadres d'approvisionnement, y compris l'option d'avoir recours aux services de RED du BOA. Une telle modification pourrait être apportée par l'entremise de la loi, de la réglementation ou de procédures opérationnelles normalisées obligatoires. Dans le cadre de ce processus, le BOA pourrait d'abord procéder à un examen de l'utilisation appropriée ou satisfaisante des processus de RED intra-ministériels par certains des principaux ministères fédéraux qui y participent. L'examen pourrait viser principalement à déterminer les processus de RED internes qui, le cas échéant, ont connu de longs retards et à l'égard desquels certains fournisseurs ont été très insatisfaits.

Bien que le BOA ait obtenu un avis juridique selon lequel il ne peut pas lancer un examen au-delà de l'étape « d'acquisition » en vertu de l'alinéa 22.1(3), nous croyons que cette interprétation est incorrecte. Même la signification de base du terme « acquisition » peut être interprétée comme comprenant non seulement l'action de passer des contrats de biens et de services, mais également l'action de fournir ces biens et services. Dans l'introduction du paragraphe, on parle « d'examiner les pratiques d'acquisition de matériel et de services… » pour en assurer l'équité, l'ouverture et la transparence. Le but premier des paragraphes susmentionnés qui portent principalement sur le fait que l'équité, l'ouverture et la transparence pourrait être annulé si l'examen des pratiques du processus d'approvisionnement n'allait pas plus loin que l'étape d'acquisition. De plus, les différends qui surviennent après l'acquisition des biens ou des services portent dans de nombreux cas sur des incidents qui ont eu lieu avant l'étape d'acquisition. L'avis juridique est fondé sur les définitions d'un seul mot du paragraphe tirées des dictionnaires. Cette approche ne respecte pas les techniques normalisées d'interprétation des lois au Canada aux termes desquelles « il faut lire les termes d'une loi dans leur contexte global en suivant le sens ordinaire et grammatical qui s'harmonise avec l'esprit de la loi, l'objet de la loi et l'intention du législateur^{Note de bas de page 29} ». Si l'objet de ces paragraphes pertinents de la Loi porte principalement sur l'équité, l'ouverture et la transparence, le fait d'interpréter le mandat des examens en assumant qu'il se termine uniquement à l'étape d'acquisition minerait le contexte du paragraphe et l'objet de cette partie de la Loi.

Selon l'interprétation ci-dessus de l'alinéa 22.1(3), le BOA pourrait ainsi mener un examen des pratiques portant sur l'équité de ses processus internes de RED. Une fois cet examen terminé – si l'on conclut qu'il est nécessaire de normaliser et d'uniformiser les processus de RED à l'échelle du gouvernement afin de favoriser l'équité, l'ouverture de la transparence – le BOA pourrait consulter le ministre [de TPSGC] afin de lui suggérer de suivre le modèle britannique dont il a été question plus haut, lequel propose une certaine forme de processus normalisés de RED. Plus précisément, le BOA pourrait suggérer l'option de faire appel aux services de RED du BOA lorsque les fournisseurs expriment des préoccupations par rapport aux pratiques d'acquisition de biens et de services adoptées par le ministère, lesquelles pourraient comprendre leurs processus de RED. Par conséquent, le BOA a toujours l'option de proposer l'instauration d'un modèle de règlement des différends inspiré du modèle « Dispute Resolution Commitment » du gouvernement britannique. Conformément à ce modèle, le BOA pourrait accroître l'engagement de la part des ministères et de leurs organismes par rapport au règlement des différends. Ainsi, on réglerait complètement la question de rendre obligatoires les processus de RED.

Le gouvernement britannique a instauré le modèle « Dispute Resolution Commitment » (DRC) en 2011 afin de remplacer le modèle « Alternative Dispute Resolution Pledge », qui avait été mis en place en 2001. Ce modèle vise à encourager les ministères et les organismes gouvernementaux à avoir recours aux processus de règlement des différends pour éviter, gérer et régler les différends qui découlent d'accords contractuels conclus entre les ministères et les fournisseurs de biens et de services. Dans l'ensemble, le modèle DRC couvre deux principaux domaines de différends : 1) les différends contractuels portant sur les biens et les services; et 2) des réclamations générales présentées par des personnes ou des organisations aux ministères du gouvernement et leurs organismes. Par l'entremise du modèle DRC, les ministères du gouvernement de la Grande-Bretagne ont pris les engagements suivants : gérer de façon proactive les différends qui pourraient survenir afin d'éviter d'avoir à les régler; intégrer des mécanismes de règlement des différends dans leurs procédures de gestion des plaintes et des différends; lancer un processus de règlement approprié des différends dans le cas de tout différend non réglé au moyen de leur procédure normale de gestion des plaintes; adopter des clauses appropriées de règlement des différends dans leurs contrats normalisés d'approvisionnement conclus avec d'autres parties; appliquer des processus de règlement des différends qui sont rapides, efficaces et efficients; choisir des mécanismes de règlement des différends en fonction des coûts des différends à régler; reconnaître que l'utilisation des bons processus de règlement des différends peut souvent éviter d'aller devant les tribunaux, permettant ainsi d'économiser temps et ressources; sensibiliser leurs employés et leurs fonctionnaires sur les bonnes techniques de règlement des différends; etc. Les conditions du modèle DRC sont obligatoires pour les ministères du gouvernement et leurs organismes^{Note de bas de page 30}.

Conclusion

À titre d'organisme chargé d'enquêter sur les plaintes et de s'efforcer de les résoudre, ainsi que d'examiner les mesures prises par les institutions gouvernementales en ce qui a trait à leurs pratiques d'approvisionnement, le BOA a pour rôle de faciliter la communication entre le ministère fédéral et le fournisseur. À cet égard, le BOA offre des services de RED qui ont pour but de régler les différends le plus tôt possible dans le processus et de maintenir les relations commerciales entre les parties. Étant donné que les ministères ont leurs propres processus de RED qui donnent souvent lieu à de longues et coûteuses épreuves, et que les services de RED fournis par le BOA ne sont pas obligatoires, il est impossible de tirer le plein potentiel de ces services. En fait, à la lumière d'une récente étude, le nombre de cas de RED réglés par le BOA était presque égal au nombre de réclamations qui ont été abandonnées parce qu'une partie avait refusé de participer au processus. Il ne fait toutefois aucun doute que dans les cas où les deux parties ont accepté d'utiliser les services de RED du BOA, ces services ont permis de régler rapidement et efficacement le différend en cause. Il faut donc trouver une façon d'augmenter le nombre de parties qui se présentent à la table de règlement des différends pour faire entendre leurs griefs. Le fait de rendre obligatoires les services de RED pour les ministères gouvernementaux, même si cette mesure est conforme aux principes de RED, ne semble toutefois pas représenter la meilleure solution à ce problème en raison des contraintes législatives auxquelles le BOA est lui-même soumis. Néanmoins, un examen des pratiques en place pourrait permettre de formuler des suggestions au ministre au sujet de l'instauration possible d'un modèle inspiré du modèle « Alternative Dispute Commitment » du gouvernement britannique.

Date de modification :

2018-11-01